某某、北京凯华网联技术有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终5866号

上诉人（原审原告）：**，男，1983年11月9日出生，汉族。

委托诉讼代理人：魏雷明，河南格东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秀茹，河南格东律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：北京凯华网联技术有限公司。

法定代表人：石磊，执行董事。

委托诉讼代理人：郭宇，男，该公司员工。

上诉人**因与北京凯华网联技术有限公司（以下简称凯华公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人魏雷明、陈秀茹，被上诉人凯华公司的委托诉讼代理人郭宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、依法改判一审民事判决书；二、依法判令凯华公司支付**加班费共计人民币52676.75元；三、依法判令凯华公司支付经济补偿金共计人民币31650.30元；四、依法判令凯华公司支付代通知金3416.87元；五、依法判令凯华公司支付违法约定试用期赔偿金8088.06元；六、本案一、二审诉讼费用由凯华公司承担。事实和理由：一、一审法院对**的月平均工资认定有误，补贴、津贴及奖金等应计入**实际所得中，**的月平均实际所得应为3905.47元，**仍请求按照一审主张的3416.87元为加班费的计算标准。二、一审法院对**与凯华公司之间的工作时长及工作制度认定不清，认定凯华公司对**超时加班进行了足额赔偿是十分不合理的。**与凯华公司之间的工作制度为轮岗轮班制度，四天为一周期进行轮班，每周期**须在此周期内工作满24小时，工作时间内不安排休息。**每年轮班班次为91班左右，每年工作时长远高于国家规定。凯华公司2016年10月之前支付的夜班补助不应视为加班费，凯华公司2016年10月之后展示的加班费实际也包括夜班补助。三、一审法院对于法定节假日直接依照常理而非实际情况以8小时计算法定节假日加班时长是不合理的。**提交的轮班安排表展示**于法定节假日加班，并非仅加班8小时，大多数情况为24小时不间断加班。四、一审法院直接依照凯华公司驻郑州办事处年休假管理制度认定**未休年假为8天是不合理的，**提交的《凯华公司驻郑州办事处年休假管理制度》意在说明凯华公司规定的年假制度不符合国家规定，而非主张依照该年休假制度来进行休假。

凯华公司辩称，一审判决公平合理，请求维持原判。理由如下：第一、关于上诉状中**所陈述的工作时长通过小时来认定这一点，我们认为是极其不合理的，在实际的工作中，除非明确规定是以小时或者是时薪作为结算依据，这个时候我们可以按小时去计算他的工作时长，除此之外，我们包括跟我们的甲方也就是客户所签订的所有的合同里面都是以工作日或日为标准去结算的，所以实际上我们不能以小时就这么硬性的去强推出来，这点我们是不认可的。第二、公司所规定的年休假制度已经充分考虑到了我们员工的需要，并且我们的休假制度是要高于国家所规定的时长的，然后**提出年休假没休完，在一审的证据中我们已经对此进行了证明，另外按照我们公司的年休假制度，他在2017年、2018年的年假中比国家规定的实际上是多休息了五天的年假的，在这里我们想声明的是**所有要求的加班以及休假，公司均已经按照要求进行了执行，一审判定我们为此进行赔付，因为我们确实也缺乏证据来予以证明，这一点我们认可，但是这一切我们觉得不能作为**的理由。第三、**之前在公司的工作中就是加班后，公司为了补偿还进行了轮休调整，我们曾经是有这种操作的，就是为了体现公司对员工的关怀，在春节这种团圆的日子，为了确保支付加班费的同时，还想方设法的以调整班次的形式，让员工能够回家探亲团圆，这也是**在上诉时说的就是24小时的轮班，实际上我们这一点是为了保证员工在春节特殊的节假日能够回去团圆才做出来的一些规定。而且我们当时所有的这些排班均是由邮件发送的，**当时也未提出任何异议。第四、我们公司本身属于中小企业，甚至这几年还属于小微企业，因为传统的电信行业的萎缩，公司又面临转型，公司经营实际上不是那么好，困难重重，但是公司始终保持着对员工的关怀以及关心。公司虽然小，但是我们一直坚持为员工缴纳国家要求的社保统筹，甚至国家非硬性要求的公积金我们也为**缴纳，我们在2012年还获得过郑州市人社局颁发的社保缴纳的诚信单位称号。在公积金的核算方面，为了减轻员工的压力，公司全额缴纳员工的公积金，而不需要员工自己负担另外一半，实际上国家规定员工是需要负担另外一半的，而我们公司是全额缴纳。希望法院能够充分考虑到公司的实际运营作出公平的认定。

**向一审法院起诉请求：1.凯华公司支付**加班费52676.75元；2.凯华公司支付拖欠加班费赔偿金26338.28元；3.凯华公司支付经济补偿金31650.3元；4.凯华公司支付代通知金3416.87元；5.凯华公司支付违法约定试用期赔偿金8088.06元；6.本案诉讼费由凯华公司承担。

一审法院认定事实：2012年3月7日，**、凯华公司签订《劳动合同书》，约定本合同是以完成凯华公司所承包河南移动代维服务任务为期限的劳动合同，合同于2012年3月7日生效，试用期至2012年6月7日止，在合同有效期内，若凯华公司所承包合同结束则本合同也随之终止；**担任维护工程师岗位；执行不定时工时制度。

**提交的离职证明载明离职时间2019年5月14日；离职原因为合同约定的任务已经终止。落款处有**签字确认。

**提交的凯华公司驻郑州办事处年休假管理制度载明连续工作满1年不足3年的员工，每年可休假3天；满3年不足5年的员工，每年可休假5天，满5年以上的员工，每年可休假10天；对员工应休未休的年休假天数，应当按照该员工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。凯华公司提供的年休假邮件载明2014年**年休假3天，2015年休假5天，2016年休假5天，2017年年休假5天，2018年年休假10天。

**提交的上海浦东发展银行郑州分行银行流水显示2018年11月凯华公司为其发放工资2809.06元，12月发放2753.69元，2019年1月发放2753.57元，2月发放2623.79元，3月发放2753.79元，4月发放2753.87元，故其月平均工资为2741.3元。

凯华公司提交的值班情况统计表及考勤表显示**法定节假日加班情况为2012.10.3日、2013.1.1日、2013.2.9日、2013.2.11日、2013.4.4日、2013.5.1日、2013.9.19日、2014.1.1日、2014.1.31日、2014.2.2日、2014.4.5日、2014.9.8日、2015.2.18日、2015.2.20日、2015.4.5日、2015.6.20日、2015.9.27日、2016.1.1日、2016.5.1日、2016.6.9日、2018.2.15日，以上共计21天，凯华公司在上述法定节假日已支付的加班费共计2524.18元。

另，凯华公司提交的工资明细显示为**发放有加班费和夜班补助。

再查明，**申请劳动仲裁，郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月29日出具了郑东劳人仲案字［2019］2064号不予受理通知书，以没有明确的仲裁事实与理由为由不予受理，故**诉至一审法院。

一审法院认为：劳动者合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，关于加班费，**称该项包含年休假赔偿金、法定节假日加班费、超时加班费。对于年休假赔偿金，从**提交的凯华公司驻郑州办事处年休假管理制度看，其年休假应为2013年3天，2014年3天，2015年5天，2016年5天，2017年10天，2018年10天。凯华公司提供的年休假邮件载明2014年**年休假3天，2015年休假5天，2016年休假5天，2017年年休假5天，2018年年休假10天。故**未休年休假为2013年3天，2017年5天，根据凯华公司年休假管理制度，凯华公司应支付**年休假赔偿金2741.3元÷21.75×8×3=3024.88元。对于法定节假日加班费，**法定节假日加班共计21天，凯华公司应支付加班费2741.3÷21.75×21×3=7940.32元，扣除凯华公司已支付的法定节假日加班费2524.18元，下余5416.14元由凯华公司支付给**。对于超时加班费，凯华公司于2016年10月前给**发放有夜班补助，于2016年10月后给**发放有加班费，可视为对**超时加班的补偿，故对超时加班费一审法院不予支持。综上，加班费共计3024.88＋5416.14=8441.02元。

关于拖欠加班费赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（三）安排加班不支付加班费的……。一审法院认为，该加班费赔偿金应以劳动行政部门责令支付为前提，故对该诉请，一审法院不予支持。

关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。**2012年3月7日入职，2019年5月14日离职，故凯华公司应支付经济补偿金2741.3元／月×7.5月=20559.75元。

关于代通知金，凯华公司未提供有效证据证明提前一个月通知**解除劳动合同，根据法律规定，应支付**一个月代通知金2741.3元。

关于违法约定试用期赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。**2012年3月7日入职，劳动合同书约定试用期至2012年6月7日，故凯华公司应支付**违法约定试用期赔偿金2741.3元×3=8223.9元。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京凯华网联技术有限公司于判决生效后十日内支付**加班费8441.02元、经济补偿金20559.75元、代通知金2741.3元、违法约定试用期赔偿金8223.9元，以上共计39965.97元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由凯华网联技术有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：**上诉称一审法院对其月平均工资认定有误，一审法院根据**提交的银行流水中显示的凯华公司为其发放的工资计算出月平均工资，**主张按照3416.87元作为加班费计算标准依据不足，本院依法不予采纳。**上诉称一审法院计算的法定节假日加班时长以及一审法院认定凯华公司对其超时加班进行了足额补偿均是不合理的，根据双方当事人提交的证据及陈述，一审法院对此认定并无不当。**上诉称一审法院依据凯华公司驻郑州办事处年休假管理制度认定**未休年假为8天是不合理的。《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”、第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定”、第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”**2012年3月7日入职，2019年5月14日离职，根据以上规定，结合凯华公司驻郑州办事处年休假管理制度，计算得出**的应休年休假为45天（2013年满一年5天＋当年度剩余3天、2014年5天、2015年5天、2016年5天、2017年10天、2018年10天、2019年2天），根据凯华公司提供的年休假邮件载明**已休假天数为28天，故**未休年休假天数为17天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，故**的未休年休假赔偿金为2741.3÷21.75×17×2=4285.25元。

综上所述，**的上诉请求合理部分本院予以支持，其他部分应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初227号民事判决第二项；

二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初227号民事判决第一项为：北京凯华网联技术有限公司于判决生效后十日内支付**加班费9701.39元、经济补偿金20559.75元、代通知金2741.3元、违法约定试用期赔偿金8223.9元，以上共计41226.34元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由北京凯华网联技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　马　莉

二〇二〇年六月三日

书记员　苑陈阳