某某与北京中核华辉科技发展有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2018)京01民终7163号

上诉人（原审原告）：**，男，1963年8月24日出生，汉族，无业,住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：**，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市康达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：北京中核华辉科技发展有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路105号科原大厦B座11层。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，女，北京中核华辉科技发展有限公司法务专员。

委托诉讼代理人：***，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人北京中核华辉科技发展有限公司（以下简称中核华辉公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初5000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘迈上诉请求：撤销一审判决第二项，改判：1、撤销中核华辉公司2017年5月18日送达的《关于劳动合同解除及<解除劳动合同通知书>送达有关事宜的函》，双方继续履行劳动合同；2、中核华辉公司向**支付自2016年6月14日至实际支付工资之日止的工资。事实和理由：1、2016年8月19日电话上班通知并不具有解除劳动合同的意思表示，双方劳动关系一直处于存续状态，本案一审判决仅支持**2016年8月18日前的工资没有事实与法律依据；2、中核华辉公司明知书面通知未送达刘迈，***已于2014年6月撤离快件邮寄地址；3、刘迈提交的2016年9月18日录音证据，充分证明2016年8月18日中核华辉公司让**收拾腾退办公室，2016年8月19日也没有明确向**传达是否纠正违法行为，导致刘迈一直处于中核华辉公司没有与其恢复劳动关系的认知状态，一审判决事实认定错误；4、中核华辉公司再次违法解除与**的劳动合同，该《解除劳动合同通知函》中全部辞退理由与事实不符，应予撤销；5、本案不应适用《北京中核华辉科技发展有限公司考勤及休假管理办法（暂行）》，中核华辉公司存在明显的过错及恶意，本案一审判决有违公平正义、保护劳动者的合法权益的原则。

中核华辉公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘迈的上诉请求，维持原判。

*迈向一审法院起诉请求：1、撤销中核华辉公司2017年5月18日送达的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同；2、中核华辉公司向**支付2016年6月14日至2017年7月31日工资309038元；3、中核华辉公司支付刘迈2017年8月1日至实际支付之日止工资。

一审法院认定事实：***2014年1月6日入职中核华辉公司，双方签订无固定期限劳动合同。中核华辉公司于2016年3月29日向**送达了《提前解除劳动合同通知书》，决定与**解除劳动合同。2016年6月13日，*迈向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销中核华辉公司解除决定，并要求中核华辉公司支付2016年5月1日至2016年6月13日期间工资及2015年年终奖金等，该委于2016年8月8日作出京海劳人仲字[2016]第8578号裁决书，裁决：1、撤销中核华辉公司向**作出的《提前解除劳动合同通知书》，继续履行劳动合同；2、中核华辉公司向**支付2016年3月工资差额9300元；3、中核华辉公司向**支付2016年4月工资差额3797.50元；4、中核华辉公司向**支付2016年5月1日至6月13日期间工资28275.86元；5、中核华辉公司向**支付2014年6月14日至2014年12月31日期间未休年假工资14712.64元；6、驳回刘迈其他仲裁请求。该裁决书于2016年8月15日送达双方。刘迈不服该裁决向法院起诉。中核华辉公司收到该裁决书15日内未向法院起诉。

中核华辉公司主张2016年8月18日及2016年8月19日中核华辉公司员工何某两次向**进行了电话沟通，在2016年8月19日的电话中何某通知***公司上班。***2016年8月19日前往日本，直至2016年8月31日回国，2016年8月18日、2016年8月26日，中核华辉公司分别两次通过EMS邮政快递向刘迈邮寄了备注显示为“上班通知”的邮件，寄件地址均为“北京市海淀区XXXXXXXXXXXXXX”、收件人电话均为“137XX****XX”(上述联系方式及常住地址与刘迈在劳动合同中留存地址及（2016）京0108民初30174号案件诉讼过程中留存联系方式及居住地址相一致)，两份邮件均被退回，退回原因为“人已他往”。2016年9月9日，中核华辉公司在新京报上刊登了公告，主要内容为中核华辉公司收到仲裁裁决后通过电话、寄信方式向刘迈通知返岗，但**并未到岗，已旷工10天，现通知刘迈至公司办理相关手续，否则将承担一切法律责任。就上述主张中核华辉公司向法院提交录音证据、快递投递查询单及报纸。**对通话录音的真实性予以认可，但表示8月18日来电者告知要发送上班通知书，但并未实际发送，且对来电者的身份无法核实，且来电者的口述内容无法代表公司意志。

法院在审理（2016）京0108民初30174号案件审理过程中，中核华辉公司曾于2016年9月22日庭审中，向法院将与刘迈解除劳动合同的通知书作为证据提交，此次庭审中，**本人并未出庭，**的委托诉讼代理人庭审中表示该份解除劳动合同通知书与（2016）京0108民初30174号案件诉争问题并无关联关系，且无权代刘迈收取该份解除劳动合同通知书原件。法院于2016年12月15日作出（2016）京0108民初30174号民事判决书，法院认为部分记载：“就刘迈要求撤销《提前解除劳动合同通知书》，法院认为，京海劳人仲字[2016]第8578号裁决作出后，中核华辉公司并未就此裁决向法院起诉，也认可仲裁裁决作出的撤销《提前解除劳动合同通知书》，本案中中核华辉公司虽表示在仲裁裁决作出后，**并未按要求返岗，公司有权解除劳动合同，但法院认为，中核华辉公司上述抗辩意见属仲裁裁决后新发生事实，就此争议双方间可另案解决，不影响法院根据仲裁前事实作出认定，法院确认，撤销中核华辉公司对**作出的《提前解除劳动合同通知书》。亦鉴于中核华辉公司认可仲裁裁决第二项、第三项裁决结果，中核华辉公司亦应向**支付2016年3月工资差额9300元及2016年4月工资差额3797.50元”。中核华辉公司不服该判决提起上诉，上诉理由为：仲裁裁决送达后，其公司同意撤销解除劳动合同决定，继续履行刘迈的劳动合同，并通知刘迈返岗，但**故意躲避，恳请二审法院予以纠正，请求撤销一审判决。北京市第一中级人民法院经审理于2017年4月6日作出（2017）京01民终1217号民事判决书：驳回上诉，维持原判。2017年5月18日，**收到中核华辉公司向其送达的解除劳动合同通知书，解除的理由仍为***2016年8月19日起旷工已达34天，中核华辉公司依据规章制度与**解除劳动合同，解除通知书落款时间为2016年9月22日。

**表示何某于2016年8月18日电话中通知其向办公室交回自己的计算机，未通知其上班，其认为此电话表明中核华辉公司对裁决结果不服，次日何某通知其回公司上班时，其已在机场，准备去日本，且当时仲裁裁决并未发生法律效力、中核华辉公司另有起诉的可能，因此其认为当时中核华辉公司并非真正与其继续履行合同的意愿，故其正常按照既定行程飞往日本，回国后又第一时间向中核华辉公司领导询问前次争议公司的想法，并于2016年9月18日至公司当面与多位领导进行沟通，当天公司领导明确表示愿意其回公司上班，具体如何实施让其回家等待通知，但中核华辉公司却于2016年9月22日法院开庭审理时向委托诉讼代理人表示再次与其解除劳动合同关系的意愿，其代理人无权代表其接受解除决定的授权，不能视为其当时已经收到解除决定，公司又于2017年5月18日送达解除决定，其认为该时间方为解除决定有效的送达时间。**认为中核华辉公司在其出国期间故意发出返岗通知，系故意知道其无法接受返岗通知的结果，表面上答应继续履行劳动合同，实则并无继续履行的意愿，双方劳动关系状态直至二审判决作出后才有定论，在此之间中核华辉公司不具有解除权，故**认为该解除属于中核华辉公司又一次违法解除双方劳动关系。**为证明其主张，向法院提交：1、2016年9月18日的录音，显示为刘迈与中核华辉公司孙某、夏某、张某的对话录音，从录音中可以看出刘迈确实曾接到过何某的电话，且在仲裁申请书中留存的居住地址与劳动合同中留存地址相同，公司亦表示在收到仲裁裁决后同意接受仲裁结果，继续劳动合同。2、2016年9月22日电子邮件及快递发函、2017年4月11日电子邮件及2017年5月8日挂号信，内容均为刘迈要求公司恢复原岗位、继续履行劳动合同的自述。3、**与中核华辉公司孙某、谭书记的短信截屏，刘迈询问何时执行法院生效判决。中核华辉公司对上述证据真实性不持异议，并表示2016年9月18日的对话录音中恰可印证刘迈知悉公司曾由何某通知其返岗工作。

另查，中核华辉公司对**作出解除劳动关系的制度依据为2014年5月22日经职工代表大会表决通过的《北京中核华辉科技发展有限公司考勤及休假管理办法（暂行）》，**表示不知晓该办法。但**在前次劳动争议案件仲裁审理过程中表示知晓中核华辉公司相关制度内容。

***要求撤销解除劳动合同通知书、继续履行劳动合同、中核华辉公司支付2016年6月14日至2017年7月31日期间工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2017]第13224号裁决书，裁决：1、中核华辉公司向**支付2016年6月14日至2016年8月18日期间工资48637.93元；2、驳回刘迈的其他仲裁请求。刘迈不服该裁决，向法院起诉。

一审法院认为：中核华辉公司于2017年5月18日向刘迈送达的解除劳动合同通知书是否合法为本案主要争议问题，中核华辉公司在2016年8月收到京海劳人仲字[2016]第8578号裁决书后，电话通知认可仲裁裁决撤销解除决定，继续履行劳动合同，***在本次案件审理过程中表示不知悉打电话人员身份，无法知悉来电者是否代表公司意志，但从录音中可以体现出来电者明确告知公司收到仲裁裁决，并同意履行合同，要求刘迈返岗。刘迈提交的2016年9月18日的录音中更进一步印证刘迈是明确了解2016年8月19日何某电话通知的内容，不存在任何理解的歧义。法院认为，***不认可京海劳人仲字[2016]第8578号仲裁案件中对于其主张奖金及年假工资的裁决事项，并向法院起诉，但刘迈接到公司通知认可仲裁裁决，并要求其返岗的意思表示后，也理应采取必要的措施，防止损失的扩大，此时应尽到劳动者的义务，向公司提供劳动，而***仍旧未能到岗而是前往日本，直至2016年8月31日才回国，其行为已属旷工。中核华辉公司依据经过职工代表大会讨论通过的规章制度作出与刘迈解除劳动合同的通知并送达本人，其解除行为事实充分、程序合法，鉴此，法院对**要求撤销《解除劳动合同通知书》，继续履行劳动合同的请求不予支持。亦因刘迈于2016年8月19日后存在旷工行为，故其要求2016年8月19日后的工资请求法院也不予支持。中核华辉公司应向**支付2016年6月14日至2016年8月18日期间工资48637.93元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、北京中核华辉科技发展有限公司于判决生效之日起十日内向刘迈支付2016年6月14日至2016年8月18日期间工资48637.93元；二、驳回刘迈其他诉讼请求。

二审期间，刘迈提交行程单，用以证明其在2016年8月13日就预订在2016年8月19日带孩子去日本就医，并不是临时安排的行程。中核华辉公司质证意见为，对行程单的真实性没有异议，对证明目的不予认可。本院经审查认为，从行程单的内容看，不能证明刘迈的上诉请求，故本院不予采纳。

本院认为：根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：中核华辉公司于2017年5月18日向刘迈送达的解除劳动合同通知书是否合法。

本案中，根据中核华辉公司提交的通话录音，中核华辉公司员工何某在2016年8月19日明确告知刘迈，中核华辉公司收到仲裁裁决，同意继续履行劳动合同，要求刘迈回公司上班，并告知刘迈不按时上班，将按照北京中核华辉科技发展有限公司考勤及休假管理办法处理，**在接到通知后，并未告知中核华辉公司其行程安排或是向中核华辉公司请假，而是前往日本直至2016年8月31日回国，该行为已属旷工。**主张，2016年8月19日中核华辉公司没有明确向其传达是否纠正违法行为，导致刘迈一直处于中核华辉公司没有与其恢复劳动关系的认知状态，该理由不成立，本院不予采信。中核华辉公司依据经过职工代表大会讨论通过的规章制度作出与刘迈解除劳动合同的通知并送达本人，解除依据充分、解除程序合法，故对**要求撤销中核华辉公司2017年5月18日送达的《解除劳动合同通知书》，继续履行劳动合同及支付工资的上诉请求，本院不予支持。因刘迈于2016年8月19日后未到岗上班，存在旷工行为，对**要求中核华辉公司向其支付2016年8月19日后工资的上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由刘迈负担。

本判决为终审判决。

审判长何锐

审判员张瑞

审判员***

二〇一八年九月二十日

法官助理***

书记员***