某某与凯泰（滁州）流量控制有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院 民事判决书 （2014）滁民一终字第00485号 上诉人（原审原告）：***。 委托代理人：***，男，1987年12月8日出生，汉族，系***丈夫。 被上诉人（原审被告）：凯泰（滁州）流量控制有限公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码77498668-6。 法定代理人：***。 委托代理人：***，男，1956年11月23日出生，汉族。 委托代理人：***。 上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院于2014年1月10日作出的（2013）琅民一初字第01615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014后4月29日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人***，被上诉人凯泰（滁州）流量控制有限公司（以下简称凯泰公司）的委托代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：***于2012年2月6日进入凯泰公司从事商务助理岗位工作，双方约定***试用期满后月工资标准为1000元。2013年1月5日双方续签劳动合同一份，约定劳动合同至2013年12月31日止，工资标准为每月1200元。2013年7月23日***因怀孕向凯泰公司申请调整办公桌，后凯泰公司于2013年8月2日将***调整至门卫收发岗位工作。2013年8月6日，***因不认同凯泰公司的岗位调整而未去凯泰公司工作，8月8日***到滁州市劳动人事仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。2013年8月13日，凯泰公司向***发出通知：“你于2013年8月6日至8月12日连续旷工一周，根据我公司有关管理制度规定，连续旷工一周应作相关处理，现已走仲裁程序，请立即交出公司财产，自2013年8月14日起回家等待仲裁裁定”。仲裁委于2013年10月23日作出（2013）滁劳人仲裁字第45－1号及第45－2号仲裁裁决。 另查明，***自2012年2月至2013年6月实际不含保险平均工资为2895元［（1885.70元＋3063.60元＋3047.70元＋2918.20元＋2976.48元＋2954.90元＋2466.25元＋3519.48元＋2824.10元＋2976.48元＋2742.21元＋2976.48元＋2924.10元＋2976.48元＋3174.85元）÷15］。 再查明，2013年10月28日凯泰公司用快递向***发出通知：“请在接到本通知后尽快到公司上班，一切按仲裁裁决书执行。如不上班，一切后果由你本人承担”。***拒绝签收。 原审法院认为：综合当事人诉辩意见、举证和质证，本案争议的焦点为：凯泰公司在***怀孕期间调整其工作岗位是否合法及工资应按何标准支付的问题。凯泰公司在***怀孕期间调整***工作岗位，应当与***协商，其在***不同意的情况下要求***接受新岗位，与相关法律不相符，故对凯泰公司辩称无法恢复***原岗位的意见不予支持；***与凯泰公司约定每月工资标准1200元，凯泰公司实际发放给***的工资超出约定的工资，其中包含基本工资和绩效工资在内，但因***自与凯泰公司发生岗位争议后就不去单位工作，其后又以凯泰公司让其回家等待仲裁裁定为由一直不出勤，虽然***处于妊娠期间，国家对女职工妊娠期间有相关的保护，但是并非是其不遵守企业规章制度，不按时上班的借口，***作为企业员工，有责任和义务遵守企业的各项规章制度，其却以各种理由不到单位工作，其存在一定过错，故酌定凯泰公司按双方约定每月1200元的工资标准支付***仲裁、诉讼期间的工资。***要求按每月3200元的工资标准支付仲裁、诉讼期间工资的理由与事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十五条第一款及《安徽省工资支付规定》（安徽省人民政府令第19号）第八条的规定，判决：一、被告凯泰（滁州）流量控制有限公司于判决生效后五日内恢复原告***原商务助理工作岗位，并向***支付仲裁、诉讼期间的工资1200元／月；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 ***上诉称：原审虽判令凯泰公司支付其在仲裁和诉讼期间的工资，但不是其实际工资标准，该判决没有事实依据。原审认定其不遵守企业的规章制度，存在一定过错，没有事实依据，而事实是凯泰公司要求其在仲裁和诉讼期间不要到公司上班，其并非故意违反公司制度不去上班，其并无过错，请求二审法院撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。 凯泰公司在庭审中辩称：***不能以在妊娠期内为由不去公司上班，自2013年8月2日***离开公司，持续旷工至今。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，***提供录音材料一份，用以证明不是其违反公司规定，而是因为怀孕了公司才劝退或调整其岗位。 凯泰公司质证意见：无法确定真实性，不能辨认出是***和***的对话。且该录音没有征得***的同意，不合法。对该证据的证明目的不予认可。 本院对上述证据认证意见：该录音声音并不清晰，不能确定谈话对方为***本人，且***庭审中对此不予认可，故对该证据效力不予确认。 二审另查明，***于2014年3月1日生育一女。 二审查明的其他事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。 本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：凯泰公司应按何种标准支付***在仲裁、诉讼期间的工资。 凯泰公司在***怀孕期间调整其工作岗位，导致双方产生纠纷。从***在原审中所举的《通知》内容来，凯泰公司虽让其回家等待仲裁裁决，但并未提出解除双方劳动关系，（2013）滁劳人仲裁字第45－1号仲裁裁决已裁定恢复***商务助理工作岗位，凯泰公司对此也未提出异议，且主动支付了***总计5553.23元工资，但***仍然一直未到凯泰公司上班，该做法显然欠妥，***称其不是故意违反单位制度不去上班，其并无过错，缺乏事实依据，故不予采信。***正常劳动期间实际领取的工资中含有绩效工资。根据凯泰公司与***签订的劳动合同约定，***的基本工资为1200元／月，绩效工资需按其实际劳动贡献确定，因***在本案仲裁、诉讼期间未到凯泰公司上班，未提供实际劳动，因此，***上诉要求按其正常劳动期间的工资3200元／月支付其仲裁、诉讼期间的工资，不符合双方签订的劳动合同约定和相关法律规定，故对其该项上诉主张不予支持。《安徽省工资支付规定》第二十四条规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假、哺乳期间的哺乳时间、男方护理假等假期的，用人单位应当视同其提供正常劳动并支付工资。因***系晚育，依据《女职工劳动保护特别规定》第七条和《安徽省人口与计划生育条例》第三十九的规定，其应享受128天（98天＋30天）的产假，该期间视同其提供正常劳动，故凯泰公司应按其提供正常劳动期间实际领取的工资标准支付其产假工资。因***每月实际领取的工资数额并不完全相同，扣除其应交纳的社会保险费用，本院确定按其月平均工资2895元的标准支付其128天的产假工资。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于本案二审期间出现新的事实，导致原判结果不当，对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2013）琅民一初字第01615号民事判决第二项，即驳回原告***的其他诉讼请求； 二、变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2013）琅民一初字第01615号民事判决第一项“被告凯泰（滁州）流量控制有限公司于判决生效后五日内恢复原告***原商务助理工作岗位，并向***支付仲裁、诉讼期间的工资1200元／月”为“凯泰（滁州）流量控制有限公司于本判决生效后五日内恢复***原商务助理工作岗位，并向***支付仲裁、诉讼期间的工资1200元／月（***在此期间应享受的128天产假工资，扣除其应交纳的社会保险费用后，按2895元／月的标准支付）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年六月十日 书记员*** 附本案相关法条 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。