某某、青岛某某业过程控制技术股份有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终14660号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月8日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛***业过程控制技术股份有限公司，住所地青岛市崂山区金水路******。统一社会信用代码：91370200743994843X。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***（青岛）工业安全技术有限公司，住所，住所地青岛市崂山区金水路******div> 法定代表人：***，董事长。 上诉人***、上诉人青岛***业过程控制技术股份有限公司（以下简称***业公司）因与被上诉人***（青岛）工业安全技术有限公司（以下简称***公司）劳动争议一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初30705号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人***业公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***业公司、***公司支付***2017年1月1日至2019年9月5日期间的提成571958.73元、2019年9月5日至2019年12月5日三个月的竞业限制经济补偿13835.48元；2.一、二审诉讼费用由***业公司、***公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。一、***公司系***业公司控股的子公司，***公司在仲裁答辩过程中已自认“***以***公司的名义对外销售产品，实质上是为***业公司提供劳动”的表述，足以证明***业公司、***公司之间为关联企业，劳动用工混同，***是在***业公司的安排下以***公司的名义对外从事销售工作的事实清楚。于此，***为***公司从事销售工作，***公司与中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司签订的技术服务合同的实际项目联系人为***，故基于该合同项下的提成226385.76元，***业公司、***公司应当予以支付。二、***业公司在仲裁过程中虽对***提交的《员工保密协议》的真伪提出司法鉴定，但其故意不配合办理缴费等相关手续，拖延、延长案件审理致使鉴定退鉴，故《员工保密协议》对***业公司有效，应支付***竞业限制补偿。请求依法改判支持***的上诉请求。 ***业公司辩称，一、***主张的提成中，根据其提交的证据可以分为无事实依据的提成、未达到提成支付条件的提成及金额计算错误的提成三个部分，具体答辩意见以***业公司提交的上诉状及补充上诉意见为准。二、***上诉状中主张的中石化镇海炼化分公司技术服务合同项下提成226385.76元，证据形式为复印件，该合同真实性无法确认。该合同亦不属于***业公司业务，与***业公司无关联性，其合同记载的项目联系人并非***，亦与***无关联性，其主张226385.76元提成无依据。三、***主张竞业限制经济补偿13835.48元无事实和法律依据，应当依法予以驳回。仲裁裁决及一审判决对于竞业限制经济补偿的事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。***业公司与***并未签订竞业限制协议，***业公司并未对***进行竞业限制约束。虽然***主***协议中存在竞业限制条款，但是该约定既没有设置竞业限制违约**未规定竞业限制经济补偿，该协议中不存在有效的竞业限制条款。另外，双方的劳动关系解除后，***业公司亦未要求***履行竞业限制义务，***也没有证据证明履行了竞业限制义务，故***关于竞业限制经济补偿的上诉请求应当依法驳回。***的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回，依法改判支持***业公司的上诉请求。 ***公司未答辩。 ***业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判***业公司无需支付***2019年7、8月的基本工资14787.2元、违法解除劳动合同的赔偿金476555.25元；2.***业公司支付***2017年1月1日至2019年9月5日期间的提成82899.17元；3.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、***因不服从***业公司的合理工作岗位调动，拒绝到岗工作，应认定为**，***业公司依据规章制度解除劳动合同合法，一审判决认定***业公司解除合同行为违法系事实认定错误。（一）***业公司有权调整***的工作岗位。根据双方订立的《劳动合同》第四条约定，***的工作任务和工作职责为“Honeywell技术维修、备件销售、市场开拓”，其工作性质既包含市场销售业务部分、也包含技术服务部分，且双方约定***应服从***业公司的工作安排。***业公司将***从“销售经理”岗位调整为“运维工程师”岗位，符合劳动合同约定的工作内容，该工作岗位调整不违反劳动合同约定。另外，用人单位根据生产经营需要调整劳动者的工作岗位属于用人单位用工自主权的范畴，该工作岗位的调整并未导致***收入的减少，亦不属于侮辱性或歧视性调岗。因此，***业公司有权将***调整至“运维工程师”工作岗位。（二）***未按***业公司要求到岗上班，属于**。首先，根据考勤记录***2019年7月1日开始未正常进行打卡，能够证明*****的事实。其次，***业公司作为企业享有经营自主管理权，***自2019年6月底开始不接受***业公司的管理和安排到岗工作，在2019年7月2日发送到岗通知后***仍不到岗工作，根据规章制度***的行为视为**。故***2019年7月、8月**未正常提供劳动、履行工作职责，***业公司无需支付其基本工资。（三）***业公司规章制度合法有效，依法对***具有约束力。2016年6月28日，***业公司经民主程序通过了《***业劳动纪律管理规定》，并通过电子邮件告知***，因此《***业劳动纪律管理规定》对***具有约束力。退一步讲，到岗上班属于最基础的劳动管理纪律，系***不言自明的劳动义务，***业公司关于**的规则设定时长合理，且明确告知***，无论规章制度是否经过民主程序，均不应影响对*****行为的认定。***连续**超过5天以及12个月内**超过10天，严重违反***业公司的规章制度，***业公司有权解除与***的劳动合同，故***业公司不存在违法解除劳动合同的事实，不应支付***赔偿金。*****期间并未给***业公司提供劳动，无权获得基本工资。二、一审判决对***应得提成金额认定错误。（一）一审采信真实性和关联性存疑的证据认定***业绩属于事实认定错误。1.真实性方面，***提供的证明其销售业绩的合同中大多为复印件，无法证明真实性，且***业公司在仲裁及一审诉讼阶段中均不予认可，一审法院对系复印件的合同均予以采纳，将其认定为***的销售业绩明显不当。2.关联性方面，***提供的合同中有部分没有***的签字，无法证明系***完成的订单，不应计算其提成。***业公司与***公司系独立注册的两个法人，虽然在***公司与第三方签订的合同中有***签字，但该合同系复印件真实性无法确认，***业公司也不可能核实其他公司合同的真实性，更无法证明该订单系由***业公司安排以及为***业公司完成工作，故一审判决认定由***业公司支付***该笔订单提成明显不当。（二）***销售奖金的发放应当根据***业公司的销售人员薪酬管理办法所确定的销售奖金计发规则确定。根据2018年的销售人员薪酬管理办法，销售奖金分为个人奖金和团队奖金。团队奖金系销售礼品费用、招待费用、团建费用等营销发生的费用，需提交相应发票后实报实销才发放至个人账户，故针对2018年的销售合同只有在达到发放销售奖金的利润率等条件并证明实际发生营销费用后才能将个人奖金和团队奖金全部支付给个人，故一审判决对于团队奖金部分应当支付给***的认定系事实认定不清。根据2019年的销售人员薪酬管理办法，当年签订的合同只有在累计利润额高于保底利润额时方开始计算提成，***2019年当年签订的合同未达到保底利润额故未达到提成支付条件，未达到获得销售奖金的资格。***业公司每年制定销售人员的薪酬管理办法，下发给部门领导，部门领导再下发给销售人员遵照执行，***业公司已经将2017年至2019年的销售人员薪酬管理制办法均发送给销售部门负责人（***的领导），上述制度均已经在***业公司实际施行。***根据自己的诉讼利益考量，提供2017、2018年度对自身有利的制度，故意否认2019年对自身不利的制度。三、一审判决对***解除合同前十二个月平均工资数额事实认定错误，计算赔偿金适用法律错误。（一）一审判决将本不应发放的销售奖金平均计算至32个月，而后作为解除合同前十二个月的平均工资无法律依据。一审法院认定***解除合同前十二个月平均工资为18799.16元，其中8000元为平均基本工资，10799.16元为***2017年1月1日至2019年9月5日期间的平均提成工资不符合客观事实。解除合同前十二个月的平均工资的计算应当根据其解除劳动合同前十二个月正常提供劳动情况下所得工资数额计算，***所取得的提成系基于其正常劳动所获得的，一审判决即使支持了***关于销售奖金的主张，也应将奖金数额归于其业务发生时所在月份，而后根据对应月份的基本工资和提成额计算平均工资。即应当计算***在2018年9月至2019年8月期间签订的销售合同并且同时符合发放条件的提成，一审法院将2018年9月份之前***的提成工资计算在内明显无依据。（二）***在仲裁及一审中均主张其解除合同前十二个月的月平均工资为15372.5元，一审法院错误认定为18799.16元，虽因高于2018年青岛市在岗职工月平均工资的3倍按照17199元认定但也高于***的主张，适用法律错误。四、***主张赔偿金的工龄超过十二年，应当按照十二年作为基数计算，一审法院按照实际工作年限计算系适用法律错误。五、补充上诉意见：因本案仲裁阶段及一审诉讼阶段均仅对***主张代表其业绩的合同作了未加区分的错误认定，并未具体区分每份合同的具体情况，一审判决对于***主张的基本事实认定不清。***所提供的业绩相关的合同可以分为“无事实依据的合同”“未达到提成发放条件的合同”“提成金额计算错误”三种类型予以区分认定：（一）***主张的部分提成工资（对应金额为129300元）无事实依据，不应得到支持。***主张提成工资，应当提供其确实有权获得相应提成的事实依据及证据，即***应就属于其本人的业绩承担举证责任。1.针对***主张的2018年镇海炼化检修投标服务费提成77200元以及订单号为577号的2018年浙江中控技术股份有限公司（以下简称浙江中控）防火墙合同签单提成6800元，***均未提供合同等证据证明其存在获得提成的事实依据，即其未证明该业绩的存在以及该业绩系***的业绩，一审判决***业公司支付上述提成金额合计84000元明显不当。2.针对***主张的2019年浙江工程设计签单提成20300元，***提供的合同系复印件，且该合同上记载的当事人并非***业公司。***业公司与***公司系独立注册的两个法人，***业公司无法核实其他公司合同的真实性，一审采纳真实性无法确认的复制件且与***业公司无关联性的证据，作为认定***业公司欠发***提成事实的依据，明显不当。3.针对***主张的合同尚未回款部分的签单提成（对应***主张的提成金额共计25000元），其提交的以下合同中并未体现***，无法证明上述合同系***的业绩，其主张提成无事实依据。客户名称为浙江中控：1.订单号为480号，合同额为22000元，主张提成1760元；2.订单号为506号，合同额为11000元，主张提成880元；3.订单号为507号，合同额为11000元，主张提成880元；4.订单号为509号，合同额为11000元，主张提成880元；5.订单号为583号，合同额为80000元，主张提成6400元；6.订单号为672号，合同额为44500元，主张提成3560元；7.订单号为673号，合同额为87000元，主张提成6960元。客户名称为霍尼韦尔（天津）有限公司，订单号为685号，主张提成3680元。（二）***主张的2019年签单提成（对应提成金额为74663.97元）未达到提成发放条件，***业公司不应支付该部分提成。***业公司2017年至2019年期间每年制定销售人员的薪酬管理办法，下发给部门领导，部门领导再下发给销售人员遵照执行，***业公司已经将2017年至2019年的销售人员薪酬管理制办法均发送给销售部门负责人（***的领导），上述制度均已经在***业公司实际施行。对于2017年、2018年的合同，***均认可亦作为证据提交，可见对***的管理具有连续性，***不应因2019年的薪酬管理办法因不利于其诉讼主张而策略性否认，故2019年度销售人员薪酬管理办法适用于***。根据***业公司2019年的销售人员薪酬管理办法，当年签订的合同只有在累计利润额高于保底利润额时方开始计算提成。***岗位等级对应的销售指标为600万元以上，保底利润为60万元以上，***2019年当年签订的合同额为1173299.61元，***2019年合同回款金额为285500元，未达到保底利润额60万，故未达到2019年提成支付条件，不具备获得销售提成的资格。对应***主张的2019年提成明细如下：1.客户名称为山东富迪石化设备有限公司，订单号668号，合同金额180000元，提成金额18000元；2.客户名称为浙江中控技术股份有限公司，订单号658号，合同金额69500元，提成金额5560元；3.客户名称为横河机电（中国）有限公司，订单号648号，合同金额36000元，提成金额2880元；4.客户名称为中国石化上海石油化工股份有限公司，订单号657号，合同金额760000元（未回款），提成金额38000元；5.客户名称为上海宝信软件股份有限公司，订单号688号，合同金额127799.61元（未回款），提成金额10223.97元。综上，***业公司不应支付的提成共计203963.97元。请求依法改判支持***业的上诉请求。 ***辩称，一、***自2004年7月1日大学毕业即到***业公司一直从事销售工作，勤勤恳恳。2019年6月，***生育二胎，迫于生活压力向***业公司实控人***积极沟通恳请结清2017年、2018年积欠多年的提成，遭遇***业公司打击报复，违法将***一直从事的销售岗位跨部门调整到自动化事业部工作，违法调岗后，后在逼迫***在未结清提成情况下签署《解除劳动合同协议书》无果的情况下，以***拒绝到新岗位工作视同**为由，单方将***辞退。***业公司的上述行为，应当属于青中法联[2014]4号《会议纪要（六）》第十条“用人单位违法调整劳动者工作岗位，劳动者予以拒绝，用人单位以此为由解除劳动合同的，应认定为用人单位违法解除劳动合同”规定的情形，***业公司应当依法向***支付赔偿金。二、***业公司称***没有到违法调整的岗位上班，属于**，没有事实和法律依据。且根据***业公司于2021年9月5日作出的《关于辞退***通知的通报》的内容，也可以证明2021年7月1日至被辞退时，***没有不到岗打卡上班的事实，且期间双方一直在就结清欠付提成事实在沟通，***业公司以***视同**的理由，并不能成立。且***与***业公司人事经理**的聊天记录（原审证据39）也足以证明***不存在未打卡未出勤的事实。三、***与***业公司的工作岗位，应当以***实际从事多年的营销岗位确定，营销岗位从合理解释出发，不应包含自动化部门的工程师职务，***业公司变更***的岗位，应当协商一致，其无权单方调整劳动者的工作岗位。四、***业公司于2019年6月才开始组建职工代表大会，并有微信群聊天记录予以为证。故***业公司用以辞退***的规章制度在2016年未经全体职工讨论及与全体职工或工会平等协商确定的民主程序方式制定，该制度对员工并不具备约束力，不能作为与***合法解除劳动合同的依据。五、***提供的与其主张提成相关的销售合同，均载有***业公司印章，且该业务均真实发生在***业公司，***业公司仲裁及一审过程中均怠于举证，其不认可但未提供证据予以反驳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2019〕19号）》第四十八条、第九十五条的规定，***业公司作为控制书证的一方无正当理由拒不提交，应当认定***所主张的书证内容为真实。六、***业公司在仲裁、一审中滥用诉讼权利，其对***提出的载有***业公司印章的真伪提出司法鉴定，后又拒不缴纳鉴定费导致案件退鉴。***自2020年1月6日仲裁开庭至今，***业公司未在法定举证期限内提供证据，因其滥用诉讼权利，其在二审中举证均已超过举证期限。七、一审认定***业公司应向***支付的赔偿金金额与计算公式准确，一审认定***业公司应向***支付的部分提成金额345573.14元准确，对一审已支持***的部分，认定事实清楚，适用法律准确，计算标准无误，应当予以维持。综上，***业公司的诉讼请求与事实理由，均缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。 ***公司未陈述意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.***业公司、***公司支付***2017年7月1日至2019年9月5日期间的提成226385.76元（仲裁裁决书未支持部分）；2.***业公司、***公司支付***2019年9月5日至12月5日三个月的竞业限制经济补偿合计13835.48元；3.本案诉讼费由***业公司、***公司承担。 ***业公司向一审法院提出诉讼请求：1.***业公司无需向***支付2019年7、8月的基本工资14787.2元；2.***业公司无需向***支付2017年1月1日至2019年9月5日期间的提成345573.14元；3.***业公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金476555.25元。 一审法院认定事实：2020年6月16日，***作为申请人以***业公司、***公司为被申请人在青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.***业公司支付***违法解除劳动合同赔偿金476555.25元，***公司对赔偿金承担连带责任；2.***业公司支付***2019年7月、8月基本工资合计16000元，2017年1月1日至2019年9月5日提成合计571958.73元，***公司对以上劳动报酬款项承担连带责任；3.***业公司支付***2019年9月5日至2019年12月5日三个月的竞业限制经济补偿合计13835.48元；4.解除***与***业公司的竞业限制协议；5.***业公司为***办理解除劳动合同手续。青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会以青崂劳人仲案字（2020）第16号仲裁裁决书，裁决：一、***业公司支付***2019年7月及2019年8月的基本工资14787.2元；二、***业公司支付***2017年1月1日至2019年9月5日期间的提成345573.14元；三、***业公司支付***违法解除劳动合同赔偿金476555.25元；四、确认***和***业公司之间的竞业限制约定解除；五、***业公司向***出具解除劳动合同的证明，并为***办理档案关系转移手续；六、驳回***的其他仲裁请求。***业公司与***均不服上述仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的焦点是：***业公司是否拖欠***的工资以及劳动合同关系是否系违法解除。 关于拖欠工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《青岛市企业工资支付规定》（青岛市人民政府第161号令）第二十四条“在劳动关系存续期间，用人单位应当依法从劳动者工资中代扣代缴应当由劳动者个人缴纳的社会保险费等可以从劳动者工资中代扣的其他费用”、《住房公积金管理条例》第十九条第一款“职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴”之规定。关于2019年7月、8月工资。因***在***业公司工作期间月基本工资标准为8000元，***出勤至2019年9月5日双方劳动合同解除之日，***业公司未为***发放2019年7月、8月的基本工资，但***业公司为***缴纳了期间的社会保险及住房公积金。故***业公司应当支付***2019年7月、8月期间的工资14787.2元。 关于违法解除劳动合同赔偿金。根据民事诉讼法谁主张谁举证的证据规则，***业公司提交了考勤记录、邮件截图欲证明***自2019年7月起持续**。因考勤记录系打印件，邮件截图也不能证明***未出勤的事实，***均不予认可，故对***业公司的证据，一审法院不予采信。***业公司于2019年9月5日以*****为由与***解除劳动合同的理由不充分，系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的具体数额：因***月基本工资为8000元，***业公司应向***支付2017年1月1日至2019年9月5日期间的提成345573.14元，***2017年1月至2019年8月期间月平均提成为10799.16元（345573.14元÷32个月），***解除劳动合同前十二个月的平均工资为18799.16元（10799.16元+8000元），该数额已经超过2018年青岛市在岗职工月平均工资5733元的三倍即17199元，且***2004年7月1日入职***业公司，***业公司于2019年9月5日和***违法解除了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，以及该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，***业公司应当按照青岛市2018年职工月平均工资三倍数额的标准向***支付赔偿金，***要求***业公司支付违法解除劳动合同赔偿金476555.25元的诉讼请求未超出法律规定，一审法院予以支持。因***与***公司之间不存在劳动关系，故***要求***公司对赔偿金承担连带责任的请求，一审法院不予支持。 关于***主张***业公司支付2017年1月1日至2019年9月5日期间提成。根据双方的诉辩理由，结合双方仲裁期间提交的订单及回款数额，提成款项为571958.73元。因***所主张的功能安全SIL评估项目（中石化镇海炼化）226385.76元提成所依据的证据29中的技术服务合同系***公司和中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司签订，且***公司的项目联系人为**，该合同无法证明和***具有关联性，***也未提交其他有效证据证明该合同和其具有关联性，故对***要求***业公司向其支付该项目的提成226385.76元的请求，因证据不足，一审法院不予支持。因***和***公司不存在劳动关系，故***要求***公司就支付提成承担连带责任的请求缺乏依据，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定。因***业公司未向***出具解除劳动合同的证明，且未举证证明已为其办理档案转移手续，***业公司应当向***人出具解除劳动合同的证明，并为其办理档案关系转移手续。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、青岛***业过程控制技术股份有限公司付给***2019年7、8月的基本工资14787.2元；二、青岛***业过程控制技术股份有限公司支付***2017年1月1日至2019年9月5日期间的提成345573.14元；三、青岛***业过程控制技术股份有限公司赔付***违法解除劳动合同赔偿金476555.25元；四、确认***和青岛***业过程控制技术股份有限公司之间的竞业限制约定解除；五、青岛***业过程控制技术股份有限公司向***出具解除劳动合同的证明并为***办理档案关系转移手续；六、驳回***的其他仲裁请求。上述各项所确定的义务，青岛***业过程控制技术股份有限公司应于判决书生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由***和青岛***业过程控制技术股份有限公司各负担10元。 本院二审期间，***业公司提交证据一、***2019年1月至8月工资表、2019年度绩效考核方案（即薪酬管理办法），证明：***2019年7月至8月未出勤，不应发放工资。根据***业公司2019年绩效考核方案，***的绩效考核工资在总额不变的情况下，分为基本工资和季度考核工资，具体为准为基本工资6400元，考核工资1600元。因***2019年7月、8月未出勤，亦未产生任何绩效，故2019年7月、8月工资中的基本工资部分及季度考核工资部分均不应发放。提交证据二、2017年至2019年销售人员薪酬管理办法公示邮件记录，证明：***业公司于2017年至2019年期间每年均制定销售人员的薪酬管理办法，下发给销售部门领导，销售部门领导再下发给销售人员遵照执行，其中2017年度、2018年度的薪酬管理办法***在诉讼中认可。***业公司已经将2017年至2019年的销售人员薪酬管理办法均通过邮件形式发送给销售部门负责人（***的直属领导），由部门领导进行***彻，上述制度均已经在***业公司实际施行，故2019年薪酬管理办法适用于***。根据2019年薪酬管理办法第3.2基本工资规定，***的岗位等级对应的销售指标为600万元以上，保底利润60万元以上。根据第3.3.1条提取销售奖金的条件第4款规定，2019年当年签订的合同，累计利润额高于对应的保底利润额指标时才达到提成发放条件。提交证据三、***2019年销售合同，证明：***2019年销售额为1173299.61元，仅回款285500元，回款金额尚未达到保底利润额，未达到2019年的提成发放条件，不应向***发放2019年提成。 ***质证称，对于***业公司逾期举证详见答辩意见第五、六条。证据一、三非新证据，质证意见同一审。2019年度绩效考核方案涉及到员工劳动报酬的重大事项，属于劳动合同法第四条规定的应当履行民主制定程序及向劳动者公示的必要规章制度。***业公司此次提交的证据二没有向***公示的记载，且没有履行法定的程序。对2019年的制度不予认可。双方之间的2019年提成薪酬应当根据2018年的管理办法，2018年管理办法第3.4条有明确的销售费用，与***业公司主张的计算标准明显不同。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、***的行为是否构成**，***业公司解除双方劳动合同是否违法；二、***业公司支付***2017年1月1日至2019年9月5日期间的提成应如何认定；三、***业公司应否支付***竞业限制经济补偿；四、***公司在本案中应否承担连带责任。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，***业公司主张其对***的调岗是正常合理的工作调动，***拒绝到岗应当视为**。本院认为，***提交的2019年7月2日至7月11日期间的微信聊天记录显示，**称“大宝，刚才请示高总了，缺勤这四次就给你不算缺勤了，高总说既然你不同意去工程报到，那原部门营销的工作，包括项目尾款跟进的工作还是正常开展吧，财务那边勤问着胡总点”，上述微信聊天对象经仲裁庭审期间验证确为***业公司员工**，从中可以看出，***拒绝调岗后，***业公司同意***之前的四次缺勤不计入考勤，并且安排其继续原部门营销工作，***业公司主张***自2019年7月1日起因不服从调岗未到岗上班，与上述聊天记录不相符，且其提交的考勤记录系打印件，***亦不予认可，其提交的邮件截图、二审期间提交的1-8月工资表、2019年度绩效考核方案不足以证明***存在**的行为，本院对此不予采信。因此，***业公司主张***自2019年7月1日起**，依据不足，***业公司应当支付***2019年7月、8月的工资。***月工资标准为8000元，扣除***业公司为其缴纳的社会保险和住房公积金，一审认定***业公司应支付***2019年7月、8月工资14787.2元，并无不当，本院予以确认。***业公司以*****为由解除劳动合同，缺乏合法依据，系违法解除劳动合同，其应当支付***违法解除劳动合同经济赔偿金。 关于违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。本院认为，经核算***解除劳动合同前12个月的月平均工资高于青岛市2018年在岗职工社会月平均工资的三倍17199元，故依据劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，***业公司支付***违法解除劳动合同赔偿金实行“双封顶”，即***的月平均工资数额按照青岛市2018年度在岗职工社会月平均工资的三倍计算、赔偿金标准为不超过十二个月经济补偿金的两倍，故***业公司应支付***违法解除劳动合同赔偿金412776元（5733元/月×3倍×12个月×2倍）。一审认定赔偿金数额不当，本院依法予以纠正。***主张赔偿金476555.25元，其该请求超出部分缺乏法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。***主张***业公司应支付其2017年1月1日至2019年9月5日期间的销售提成571958.73元，并提交相应证据予以证明。***业公司对此予以否认，亦提交相应证据予以反驳。对此，本院作如下分析： 一、关于2017年提成。2017年已回款且财务已经核算尚未予以支付的提成为75019.17元，双方对此均无异议，本院予以确认。 二、关于2018年提成。1.***提交2018年度销售人员薪酬管理办法，***业公司二审中对此未表示异议，且其对***根据该管理办法计算的横河电机597号、浙江中控495号、桐昆集团614号、**电气620号订单的个人提成比例、金额均无异议，故本院对***提交的2018年度薪酬管理办法予以采信。***仲裁期间提交其用电脑录屏软件录制的***业公司OA办公系统（***业协同管理平台）中已经财务核算的包括上述签单在内的提成签单，但该系统权限已被***业公司关闭，其无法当庭演示，***业公司据此不予认可。本院审查认为，该系统为***业公司办公系统，员工离职后被关闭相应权限符合常理，***业公司拥有系统权限，但对***提交的上述录屏视频，其作为用人单位和系统管理者却未提交相应证据予以反驳，其仅以***无法当庭演示录屏内容为由不认可上述证据的真实性，依据不足，本院不予支持，对***提交的录屏视频，本院予以采信。根据上述录屏视频，横河电机597号、浙江中控495号、桐昆集团614号订单***申请的提成分别为2480元、21840元、1440元，这与***提交的2018年薪酬管理办法计算的个人提成加团队提成金额相符，且已经***业公司财务人员**、***审批完毕，故***业公司主张团队提成系礼品费用、团建费用等需要发票实报实销的费用不应予以支付，证据不足，且与2018年薪酬管理办法中载明的固定百分比的团队提成计算方式相矛盾，本院不予采纳。因此，***业公司应当支付***横河电机597号、浙江中控495号、桐昆集团614号、**电气620号订单的个人提成和团队提成共计32080元（2480元+21840元+1440元+6320元）。 2.上述录屏视频还显示，2018年镇海炼化检修投标服务费127200元已经通过**、***审批，**（***）于2019年1月14日审批同意，在***和同事***的微信聊天记录中，***询问该订单提成为何只支付了5万元，***称会帮忙问问，随后问***是否还差77200元，***表示确认。仲裁中，***已经提交证据并当庭验证包括***、***、**、***、**等***业公司工作人员的手机号码和微信身份，故本院采信上述聊天记录，对***关于2018年镇海炼化检修投标订单尚欠提成77200元的主张予以支持。***业公司未提交相应证据证明其已支付***该笔提成剩余部分，其以该订单***没有提供合同为由否认***该笔提成，依据不够充分，本院不予支持。 3.关于***业公司主张的未回款和并非***收回合同款项的提成。其中，***业公司主张浙江中控559号（提成1760元）、570号（提成880元）、571号（提成1760元）、586号（提成3400元）、603号（提成880元）、604号（提成1760元）订单未回款，云南***563号（提成180元）订单尾款未回，上述订单不符合提成发放条件；中石化516号（提成10650元）、上海宝信560号（提成6240元）订单尾款在***离职后回款，与上海石化比欧西气体有限责任公司2017年签订的两笔订单款项并非***收回，上述订单提成不应发放给***。本院认为，***作为***业公司销售人员完成了上述合同的销售，其应协助***业公司收回相应合同款项，但合同款项何时支付并非由***所能控制，且***业公司违法解除与***的劳动合同，导致***不能继续收回上述合同款项和尾款，在双方劳动合同已经解除的情况下，***业公司应当支付***上述提成。***业公司主张***销售的部分订单款项不符合提成支付条件、系他人而非***收回，但未提交有效证据予以证明，其主张不应支付***相应提成，依据不足，本院不予支持。综上，***业公司应支付***上述提成共计34510元（1760元+880元+1760元+3400元+880元+1760元+180元+10650元+6240元+6000元+1000元）。 4.关于浙江中控480号、506号、507号、509号、583号销售提成。***业公司主张上述订单没有体现***的名字，无法证明系***的销售业绩。本院审查认为，***业公司主张上述订单并非***的销售业绩，但并未提交有效证据予以反驳，亦未举证证明系案外人完成了上述合同的销售，其据此主张不应支付***上述销售合同的提成，依据不足，本院不予支持。***业公司应支付***上述销售合同提成共计10800元（1760元、880元、880元、880元、6400元）。 5.关于浙江中控577号销售提成。***提交从***业办公系统中导出的浙江中控577号订单相应的销售合同，该合同载明销售金额为85000元，合同落款处有***的签字和***业公司**确认，***据此主张***业公司支付提成6800元，本院予以支持。***业公司主张该提成无对应合同，无法证明是***的业绩，依据不足，本院不予支持。 三、关于2019年提成。***业公司提交2017年至2019年销售人员薪酬管理办法公示邮件记录和2019年销售合同，欲证明2019年***的岗位等级对应的销售指标为600万元以上、保底利润60万元以上，***2019年当年签订的合同未达到提成发放条件，不应发放提成；***业公司2017年度、2018年度销售人员薪酬管理办法均是以同样方式进行公示，***亦已经遵照执行，***不应对2019年销售人员薪酬管理办法予以否认。***称其未见过***业公司2019年薪酬管理办法，***业公司也未向其公示该薪酬管理办法。本院审查认为，***业公司与***对已经实施及已实际履行的2017年、2018年公司薪酬管理办法均无异议，且***认可***业公司已经通过发送电子邮件方式向其公示了2017年、2018年薪酬管理办法，***手中亦持有2018年薪酬管理办法并作为本案证据之一予以提交，本院对该事实予以确认。销售提成如何计取应当是销售人员最关心的问题之一，这直接关系到销售人员的切身利益。对于在***业公司工作十几年从事销售工作的老职工***而言，在***业公司已向***公示2017年、2018年薪酬管理办法的情况下，***称其未见过***业公司2019年薪酬管理办法，在2019年长达8个多月的时间里，其对事关自身切身利益的2019年度提成如何计取问题亦未以适当方式表达关切或提出异议，明显不符合常理。亦无证据显示***在与***业公司相关人员就销售提成问题进行沟通交流时曾明确提出未见过公司2019年薪酬管理办法，再结合***业公司提交的证据及2019年薪酬管理办法具体内容未与法律、行政法规规定相抵触的实际情况，本院对***业公司关于已向***公示2019年薪酬管理办法的主张予以采信。根据该薪酬管理办法的规定，***2019年实际完成的销售额距离***业公司规定的销售指标相差较大，其未完成***业公司规定的销售指标，未达到支付销售提成的条件，故其主张2019年销售提成，依据不足，本院不予支持。 四、关于浙江工程设计有限公司的销售合同提成。本院认为，***仲裁期间提交的销售合同显示，该销售合同系***公司签订，合同标的为29万元，经办人为***。***公司与***业公司系不同的独立法人，***主张其系***业公司安排以***公司名义工作，***业公司应当支付其该笔订单的提成20300元，证据不足，***业公司亦不予认可，本院不予支持。 五、关于中石化镇海炼化分公司功能安全SIL评估项目提成。***主张的该提成所依据的技术服务合同系***公司签订，项目联系人、委托代理人为**而非***，***未提交其他证据证明其与该订单签约和销售过程存在关联，其要求***业公司支付该合同提成，证据不足，本院不予支持。 综合以上分析，***业公司应当支付***2017年1月1日至2019年9月5日期间的销售提成236409.17元（75019.17元+32080元+77200元+34510元+10800元+6800元）。***关于销售提成请求数额过高部分，证据不足，本院不予支持。一审对此认定不妥，本院依法予以纠正。 关于第三个焦点问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***业公司已经为***办理了劳动合同解除手续，***具备再就业条件，其又未提交证据证明其已经履行了竞业限制义务，其要求***业公司支付2019年9月至2019年12月的竞业限制经济补偿，依据不足，本院不予支持。 关于第四个焦点问题。本院认为，***业公司与***公司均系独立法人，***与***业公司之间存在劳动关系，***要求***公司承担本案连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下： 一、维持青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初30705号民事判决第一、四、五项，对于上述判项确认的履行义务，上诉人青岛***业过程控制技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、撤销青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初30705号民事判决第六项； 三、变更青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初30705号民事判决第二项为：上诉人青岛***业过程控制技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***2017年1月1日至2019年9月5日期间的提成236409.17元； 四、变更青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初30705号民事判决第三项为：上诉人青岛***业过程控制技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***违法解除劳动合同赔偿金412776元； 五、驳回上诉人***的其他诉讼请求及其他仲裁请求； 六、驳回上诉人青岛***业过程控制技术股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，由上诉人***负担15元，上诉人青岛***业过程控制技术股份有限公司负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　马　喆 审 判 员　齐　新 二〇二二年一月十日 法官助理　*** 书 记 员　贾　立 书 记 员　***