某某与某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民事判决书 （2015）梧民一终字第280号 上诉人（一审被告）***，农民。 上诉人（一审被告）***，农民。 上述两上诉人的共同委托代理人***、***，广西顺景律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）***，农民。 一审被告***，农民。 委托代理人***、***，广西顺景律师事务所律师。 一审被告苍梧县建筑工程总公司，住所地苍梧县石桥镇。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，广西富章律师事务所律师。 一审被告苍梧县沙头镇卫生院，住所地广西苍梧县沙头镇沙头街。 法定代表人***，该院院长。 委托代理人***，该院职工。 上诉人***、***因与被上诉人***、一审被告***、苍梧县建筑工程总公司、苍梧县沙头镇卫生院建设工程合同纠纷一案，不服苍梧县人民法院（2014）苍民初字第273号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人***、***和一审被告***的共同委托代理人***、***，被上诉人***，一审被告苍梧县建筑工程总公司的委托代理人***，一审被告苍梧县沙头镇卫生院的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：被告苍梧县建筑工程总公司通过招投标，承包了被告苍梧县沙头镇中心卫生院职工周转房（1#、2#楼）工程，后双方于2012年7月16日签订了《建设工程施工合同》1份，合同主要约定：被告苍梧县沙头镇中心卫生院将苍梧县沙头镇卫生院职工周转房工程（1#、2#楼）发包给被告苍梧县建筑工程总公司承建，建筑面积为2050.3平方米，承包范围按图纸设计要求及工程量清单内容进行施工，建筑工程承包价为2863094.95元；工程款支付方式为每月按完成工程量计价80%支付工程款，工程完工后支付至工程总额的80%。工程竣工验收合格，经审计后支付至工程总额的95%。余下工程总额的5%作为保修金，保修期满后30天内付清；另合同对合同工期、工程质量、竣工验收、违约责任、安全责任及纠纷解决办法等进行了约定。同日，被告苍梧县建筑工程总公司与被告***签订了《苍梧县建筑工程总公司委托管理施工责任书》1份，约定：被告苍梧县建筑工程总公司将苍梧县沙头镇卫生院职工周转房工程（1#、2#楼）的建设工程委托被告***组建项目部，全面负责对该项目的施工管理，履行被告苍梧县建筑工程总公司与被告苍梧县沙头镇卫生院签订的建设施工合同，按财务制度、会议制度及公司内部管理办法，项目单独核算，按核定的承包价实行风险抵押经济承包；承包范围为按图纸设计和工程量清单进行建筑施工，工程总造价为2863094.95元；被告***按工程结算价向被告苍梧县建筑工程总公司缴1.2%作管理层工资；合同还约定了双方的权利和义务及其他事项等。2012年7月22日，被告***与被告***、***签订了《建筑施工承包合同》1份，合同主要约定：被告***将苍梧县沙头镇卫生院职工周转房工程（1#、2#楼）的建设工程以包工包料（包括工程量清单全部工作及全部材料，公司的管理费及税费不在承包内）的形式转包给被告***、***，总建筑面积为2080平方米（具体按图纸为准），承包价为1918272元；工程款每月结算一次，按完成的工程量计价（须经被告及业主初检合格）80%支付工程款。工程完工付至工程款的80%，工程竣工验收合格，经审计后20个工作日内付清全部工程款。2012年7月26日，被告***、***与案外人***、***签订了《建筑施工承包合同》1份，合同主要约定：被告***、***将苍梧县沙头镇卫生院职工周转房工程（1#、2#楼）的建设工程（除基础土方、排山装拆、门窗安装及天面防漏防晒外的其它工程量全部发包给乙方，具体按图施工为准）以包工形式分包给案外人***、***，总建筑面积为2318平方米（具体按图纸为准），承包价为602680元；建筑工期为140天，从2012年8月1日起至2012年12月20日止。案外人***、***完成1#、2#楼基础及1#楼首层主体工程后，因故停止施工并与被告***、***解除承包合同。为此，被告***、***支付了工程款47046元给案外人***、***。解除合同后，被告***、***与原告***签订了《建筑施工承包合同》1份，合同约定：被告***、***将苍梧县沙头镇卫生院职工周转房工程（1#、2#楼）的建设工程（除基础土方、排山装拆、内腻子、外墙涂料、水电安装、门窗安装及天面防漏外的其它工程量的全部发包给原告，具体按图施工为准）以包工形式分包给原告***，总建筑面积为2318平方米（具体按图纸为准），承包价为602680元；建筑工期为120天；工程款每月结算一次，按完成的工程量计价（须经被告及业主初检合格）80%支付工程款。工程完工付至工程款的80%，工程竣工经（业主、监理、设计）验收合格付清全部工程款；另双方对工程质量要求、权利义务、违约责任等其他事项进行了约定。除此之外，双方在合同生效条款与合同当事人签名之间标注“1#楼基础及一层由其他工人承包，2#楼基础由其他工人承包，***承包其他楼层及1#楼一层装修”这一段话。合同签订后，原告便开始组织工人进场开展施工作业，苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程于2013年12月30日竣工，建筑总面积为2050.3平方米。该建设工程除48个厕所瓷盘安装、铺天面隔热层、楼梯栏杆3付安装、外墙涂料由被告***、***自己或雇请他人完成外，合同约定的其他部分建筑工程由原告***按照要求完成了施工任务。2014年1月26日，经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位以及建设单位共同对苍梧县沙头镇卫生院职工周转房工程（1#、2#楼）进行竣工验收，并出具了《建设工程质量竣工验收意见书》，结论为：工程符合设计和规范要求，工程质量评定合格，同意验收。苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程，现已由被告苍梧县沙头镇卫生院投入使用。截止2014年3月28日，被告苍梧县沙头镇卫生院先后分11次向被告苍梧县建筑工程总公司汇付了工程款共2491511.3元。被告***通过代付款、预付款或以货折抵工程款等方式支付了部分工程款给被告***、***，但至今双方对工程款尚没有进行结算。至2014年7月7日，被告***、***已支付了工程款480300元给原告***。工程竣工后，原告要求被告***、***结付尚欠工程款，因双方对合同总承包价及工程量完成情况发生争议，被告***、***拒付尚欠工程款。为此，原告向该院提起诉讼，要求依法判令被告***、***、***、苍梧县建筑工程总公司、苍梧县沙头镇卫生院给付尚欠工程款本金122380元及利息2447.6元，利息从2014年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案在审理过程中，被告***、***于2014年11月3日向该院提出司法鉴定申请，要求对苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程的1#、2#基础以及1#楼一层框架、1#和2#楼室内48个厕所瓷盘安装、铺天面隔热层、安装3付楼梯栏杆、散水砖砌暗沟、外墙块料的人工造价进行评估。2015年3月25日，广西新侨工程造价咨询有限公司作出《苍梧县沙头镇卫生院1#、2#周转房工程（没有施工部分）造价鉴定意见书》（新侨鉴字（2015）第007号），鉴定结论为：苍梧县沙头镇卫生院周转房工程1#、2#基础以及1#楼一层框架施工人工造价为39749.75元、1#、2#楼48个厕所瓷盘安装费1529.57元、铺天面隔热层2942.01元、安装3付楼梯栏杆7286.53元、散水砖砌暗沟1739.05元、外墙块料人工费78438.09元，总造价为131685元。另查明，被告苍梧县建筑工程总公司具备房屋建筑资质，建筑工程资质为总承包（三级）；原告***、被告***、被告***、被告***均不具备建筑施工资质。 一审法院审理认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，苍梧县沙头镇中心卫生院职工周转房（1#、2#楼）工程属通过招投标方式由被告苍梧县沙头镇中心卫生院发包给被告苍梧县建筑工程总公司承包，并签订了《建设工程施工合同》，该合同为建设工程合同，合同属合法有效合同。签订合同后，被告苍梧县建筑工程总公司与被告***签订了《苍梧县建筑工程总公司委托管理施工责任书》，被告苍梧县建筑工程总公司将苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程委托被告***组建项目部负责施工建设。从责任书约定的内容来看，该工程由被告***全面负责施工管理，履行被告苍梧县建筑工程总公司与被告苍梧县沙头镇卫生院签订的施工合同；项目财务实行单独核算、自负盈亏，被告***只按工程结算价向被告苍梧县建筑工程总公司缴纳1.2%工程款作为管理层工资。另外，被告***与被告苍梧县建筑工程总公司不存在合法的劳动合同、工资及社会保险关系。因此，苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程，实属被告苍梧县建筑工程总公司以转包形式交由被告***负责承建，该院予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，即“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”并参照《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项的规定，即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”由于被告***属自然人，不属建筑施工企业，也没有取得建筑施工资质，被告苍梧县建筑工程总公司与被告***签订的《苍梧县建筑工程总公司委托管理施工责任书》，名为委托管理实为转包，该建筑工程合同应属无效合同。被告***承包苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程后，又与被告***、***签订《建筑施工承包合同》，将该工程以包工包料形式再次转包给被告***、***负责组织建设施工，明显属违法转包行为。之后，被告***、***又将该工程以包工形式先后分包给案外人***和***、原告***，并分别签订了《建筑施工承包合同》，明显属违法分包行为。由于被告***和***、案外人***和***、原告***均无建筑施工资质，根据《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项和第四条的规定，被告***与被告***、***签订的《建筑施工承包合同》属无效合同，被告***和***与案外人***、***签订的《建筑施工承包合同》属无效合同，被告***和***与原告***签订的《建筑施工承包合同》属无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程于2013年12月30日已竣工完毕，经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位以及建设单位评估验收合格，现被告苍梧县沙头镇卫生院已将该工程投入使用。因此，原告诉请要求给付尚欠工程款，于法有据，应予以支持。原告主张苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程合同约定总承包价为602680元，被告***、***只支付了工程款480300元，至今尚欠工程款122380元，并提供了原告与被告***、***签订的《建筑施工承包合同》予以证实。被告***、***认为合同约定的总承包价602680元的建筑面积应为2318平方米，即建筑工程单价为260元／平方米；根据合同约定，建筑面积应按建筑设计施工图纸确定的建筑面积为准，故该建筑工程的总承包价应为540800元（260元／平方米×2080平方米）。对被告***、***这一辩解意见，该院不予以采纳。对原告***主张合同约定的工程总承包价为602680元，该院予以认定。被告辩称合同约定的总承包价应包含由案外人***和***负责完成施工的苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程的1#、2#基础以及1#楼一层框架部分工程的承包价。对被告***、***这一辩解意见，该院不予以采纳。被告***、***辩称原告***没有按照合同约定的工程量进行全面施工，即该建设工程的1#、2#楼的48个厕所瓷盘安装、铺天面隔热层、楼梯栏杆3付安装、外墙涂料等工程属被告***、***自己或雇请他人完成外，原告***没有按照合同约定对该些工程进行施工，该部分建筑工程的人工费用应从总承包价中予以扣减。根据被告***、***与原告***签订的《建筑施工承包合同》第二条第1款约定“被告***、***将苍梧县沙头镇卫生院职工周转房工程（1#、2#楼）的建设工程（除基础土方、排山装拆、内腻子、外墙涂料、水电安装、门窗安装及天面防漏外的其它工程量的全部发包给原告，具体按图施工为准）以包工形式转包给原告***。”结合建筑工程施工行业关于主体工程和装修工程的施工情况，被告***、***辩称的1#、2#楼的48个厕所瓷盘安装、楼梯栏杆3付安装应属装修工程范畴，而原告承接的属主体工程施工，故1#、2#楼的48个厕所瓷盘安装和楼梯栏杆3付安装不属原告负责施工的工程内容。另从合同约定来看，原告接手该工程时1#、2#楼的外墙设计已被改变，即从原设计“外墙粘贴块料、房屋周边安装滴水线”变更为“房屋外墙涂料”，且合同明确约定该部分工程不属原告***负责施工范畴。根据该工程的建筑设计施工图纸要求，1#、2#楼需铺设天面隔热层，但合同约定除外工程属天面防漏工程而不是铺设天面隔热层工程，原告没有实施铺设天面隔热层工程，该工程的人工费用应从总承包款中予以扣减。参照广西新侨工程造价咨询有限公司作出《苍梧县沙头镇卫生院1#、2#周转房工程（没有施工部分）造价鉴定意见书》（新侨鉴字（2015）第007号），应从总承包价中扣减铺天面隔热层人工费用2942.01元。综上所述，被告***、***尚欠原告***工程款应为119437.99元（602680元－480300元－2942.01元）。原告主张要求被告***、***给付工程款利息，利息从2014年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。由于该工程于2013年12月30日已竣工验收合格，并已投入使用，故原告主张应给付工程款利息及利息起算时间，于法有据，该院予以支持。根据《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告苍梧县沙头镇卫生院是发包人，被告苍梧县建筑工程总公司是承包人，被告***是转包人，被告***、***是分包人，原告是实际施工人，原告有权向被告苍梧县沙头镇卫生院、被告苍梧县建筑工程总公司、被告***、被告***和***主张清偿尚欠工程款的权利。被告苍梧县沙头镇卫生院与被告苍梧县建筑工程总公司签订的《建设工程施工合同》约定，总工程款为2863094.95元。截止2014年3月28日，被告苍梧县沙头镇卫生院只支付了工程款2491511.3元给被告苍梧县建筑工程总公司，尚有应付未付工程款371583.65元。被告苍梧县建筑工程总公司与被告***签订的《苍梧县建筑工程总公司委托管理施工责任书》约定，总工程款为2863094.95元。庭审过程中，被告苍梧县建筑工程总公司辩称其已将被告苍梧县沙头镇卫生院汇付的工程款2491511.3元足额转付给被告***，被告***没有提出异议，故被告苍梧县建筑工程总公司尚欠被告***应付未付工程款为371583.65元。被告***与被告***、***签订的《建筑施工承包合同》约定，总工程款为1918272元，但双方对工程款尚没有进行具体结算。因此，被告苍梧县沙头镇卫生院应在欠付被告苍梧县建筑工程总公司的工程款范围内承担连带清偿责任，被告苍梧县建筑工程总公司应在欠付被告***的工程款范围内承担连带清偿责任，被告***应在合同约定的总工程款范围内承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条和第二百七十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条和第二条、第四条、第十八条第（一）项以及第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告***、***应给付工程款119437.99元及利息给原告***，利息从2014年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日为止；二、被告苍梧县卫生院应在欠付被告苍梧县建筑工程总公司的工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、被告苍梧县建筑工程总公司应在欠付被告***的工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；四、被告***应在与被告***、***签订的合同约定的总工程款范围内承担连带清偿责任。五、驳回原告***的其他部分诉讼请求。本案案件受理费2796元（原告已预交）、鉴定费6000元（被告***、***已预交），由被告***、***负担。 上诉人***、***不服一审判决，上诉称：一审判决明显错误。一是本案案情非常简单，应是上诉人与被上诉人就苍梧县沙头镇卫生院职工1#、2#周转房建设的工程款问题，不应追加其他一审被告参与并反复开庭。二是由于被上诉人并没有按照合同履行全部义务，有七项工程不是被上诉人完成，因此被上诉人应得到的工程款应为470995元，而上诉人实际已经支付给被上诉人的工程款为480300元，多支付了近10万元。三是原审判决明显偏袒了被上诉人，既不公平也不合理：一审法院既要求上诉人作工程造价评估却又不采纳评估意见，白白浪费了上诉人的钱财；一审法院没有减除“1#楼基础及一层由其他工人承包，2#楼基础由其他工人承包”的部分工程款，从而认定被上诉人的工程承包价为602680元是显然错误的；一审法院认定“1#、2#楼的48个厕所瓷盘安装、楼梯栏杆3付安装”及“房屋外墙涂料”的工程不属于被上诉人负责施工的范围是错误的。综上，一审判决明显错误，请二审法院依法裁决，撤销一审判决，驳回被上诉人的无理诉求。 被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。 一审被告***答辩称，同意上诉人***和***的上诉意见。 一审被告苍梧县建筑工程总公司答辩称，同意上诉人***和***的上诉意见。 一审被告苍梧县沙头镇卫生院答辩称，同意上诉人***和***的上诉意见。 经审理查明，一审法院判决查明的事实无误，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人***、***是否应支付工程款119437.99元及利息给被上诉人***？根据在案的证据及已查明的事实，上诉人与被上诉人签订的《建筑施工承包合同》双方约定的工程承包价为602680元，而上诉人认为该承包价应包含由案外人***和***负责完成施工的苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程的1#、2#基础以及1#楼一层框架部分工程的承包价，本院认为，虽然上诉人与被上诉人签订的《建筑施工承包合同》中在合同生效条款与合同当事人签名之间标注有“1#楼基础及一层由其他工人承包，2#楼基础由其他工人承包，***承包其他楼层及1#楼一层装修”这一段话，但这只是说明在被上诉人承包该工程之前讼争项目的1#、2#楼基础及1#楼一层已经由其他工人完成，并不足以证实被上诉人承包该工程后要扣减已完成部分的工程款，且合同也没有明确约定要扣减及扣减多少，因此一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建筑施工承包合同》工程承包价为602680元不包括案外人***和***负责完成施工的苍梧县沙头镇卫生院职工周转房（1#、2#楼）建设工程的1#、2#基础以及1#楼一层框架部分工程价款合理合法，本院予以维持。根据上诉人与案外人签订的《建筑施工承包合同》及上诉人与被上诉人***签订的《建筑施工承包合同》相比，在关于包工形式上，被上诉人***的除外工程多了“内腻子”、“外墙涂料”和“水电安装”这三项，且工期及工程竣工验收合格后的付清全部工程款这两项合同条款也都作了修改，唯有合同总价款没有进行修改，因此，本院认为，上诉人***、***与被上诉人***双方约定的包工形式中“外墙涂料”与图纸设计的“外墙粘贴块料、房屋周边安装滴水线”是意思一致的，由于设计已经更改，双方约定了该项工程不属于被上诉人***的施工范围，因此上诉人认为被上诉人应承担“外墙粘贴块料、房屋周边安装滴水线”的施工与事实不符，本院不予以支持，一审认定该项工程不属被上诉人的施工范畴与事实一致，本院予以维持。由于上诉人***、***与被上诉人***双方在合同中已经明确约定了包工的形式除了除外工程外，其它工程由被上诉人***负责且以施工图纸为准，同时在合同尾部手写部分还约定了装修内容，而实际上被上诉人***除了完成主体工程外还完成了室内地板砖的铺设、墙体批灰等部分装修工程，结合双方约定的内容及施工图纸，被上诉人除了承接本案争议工程的主体工程外还应当包括1#、2#楼的48个厕所瓷盘安装、铺设天面隔热层、楼梯栏杆3付安装、散水砖砌暗沟工程，故一审认定被上诉人***只负责涉案项目的主体工程而不负责部分工程的装修工程与事实不符，本院予以纠正。综上，由于被上诉人已经完成了散水砖砌暗沟工程，根据鉴定意见书，被上诉人应得到的工程款为590921.89元（602680元—1529.57元—2942.01元－7286.53元=590921.89元），扣除上诉人已经支付给被上诉人的480300元，被上诉人***、***还应支付工程款110621.89元给被上诉人***。关于一审被告***、苍梧县建筑工程总公司、苍梧县沙头镇卫生院是否应承担连带清偿责任的问题，一审法院已经作了阐述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，上诉人上诉有理部分本院予以支持，无理部分本院不予支持。一审判决事实认定部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持苍梧县人民法院（2014）苍民初字第273号民事判决第二、三、四、五项； 二、变更苍梧县人民法院（2014）苍民初字第273号民事判决第一项为：上诉人***、***应给付工程款110621.89元及利息给被上诉人***，利息从2014年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日为止。 本案一审案件受理费2796元（被上诉人***已预交）、鉴定费6000元（上诉人***、***已预交），二审案件受理费2796元，合计11592元，由上诉人***、***负担11000元，被上诉人***负担592元。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年十一月二十七日 书记员***