武汉东湖新技术开发区建设管理和交通局、山东中基地理信息科技有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终13189号 上诉人（原审被告）：武汉东湖新技术开发区建设管理和交通局，住所地湖北省武汉市高新大道777号东湖高新区政务服务中心7号楼。 负责人：**新，该局局长。 委托诉讼代理人：***，湖北鹰和***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北鹰和***事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：山东中基地理信息科技有限公司，住所地山东省济南市高新区经十东路7000号汉峪金融商务中心A3-3号楼3层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京浩天（济南）律师事务所律师。 上诉人武汉东湖新技术开发区建设管理和交通局（以下简称东湖建交局）因与被上诉人山东中基地理信息科技有限公司（以下简称中基公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2021）鄂0192民初14021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东湖建交局上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回中基公司的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由中基公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。中基公司提供的监理服务没有经过东湖建交局的验收，一审法院据以认定中基公司完成8831公里监理服务的验收意见系第三方所作，该验收意见无东湖建交局的签章，不符合监理合同验收要求，不能作为中基公司实际工作量的认定依据，且中基公司没有提供其他证据证明其实际完成8831公里监理服务。根据东湖建交局与中基公司签订的《武汉东湖新技术开发区城市地下管线普查暨信息平台建设监理项目合同书》第九条约定，乙方应当于项目完工之日起10日内书面通知甲方验收，甲方应当自接到完工通知之日起20日内组织有关专家，依据本合同约定使用的技术标准和技术要求，对乙方所完工的普查监理完成验收，验收合格后视为合格。实际上，案涉项目没有经过东湖建交局验收，更不存在案涉项目验收合格。一审法院依据的中基公司提供的《武汉东湖新技术开发区城市地下管线普查暨信息平台建设项目验收意见》是第三方组织的专家制作的验收意见，不符合东湖建交局和中基公司在合同中约定的验收要求，该验收意见上没有东湖建交局签章，不能作为中基公司实际工作量的认定依据。中基公司需举证证明已经实际完成的监理服务内容，然而中基公司未提供其他证据直接证明实际完成8831公里监理服务工作，应承担相应的不利后果。二、监理合同中的结算条款与招投标文件不一致，该结算条款背离招投标文件的实质性内容，违反法律效力性强制性规定，应属无效。一审法院推定《中华人民共和国招标投标法》第四十六条属于管理性规定而非效力性规定没有法律依据，不认为结算条款无效，存在法律适用错误。根据2015年12月10日案涉项目招标公告的招标文件内容，管线里程初步估算约为4100公里，根据招标文件第二章第三条第11.1款、第11.2条、第11.6条、第五章、投标一览表及分项报价表等，东湖建交局与中基公司已就案涉项目以110万元固定总价执行案涉项目中的权利义务达成合意。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、九民纪要第三十条第二款规定，中基公司与东湖建交局签订的监理合同中约定“服务费总额=单价×实际工作量”，已明显背离了招标文件、投标文件及中标通知书的实质性内容，违反法律法规的效力性强制性规定，监理合同结算条款应属无效。而且，监理合同中的结算条款背离招标文件、投标文件及中标通知书约定，不仅对案涉项目结算有很大影响，而且严重扰乱市场秩序，对其他投标人来说亦不公平。三、监理合同结算条款背离了招标文件、投标文件及中标通知书的实质性内容，违反法律效力性强制性规定，应属无效。结算条款无效后，监理合同理应按照招投标文件的约定进行结算。一审法院不仅未作出监理合同结算条款背离招投标文件的实质性内容无效的认定，反而认为以监理合同约定的方式结算符合双方合同约定，亦符合公平原则，存在法律适用错误。建设工程监理合同与建设工程施工合同同属建设工程类合同，监理合同也理应参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，即当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。而且，东湖建交局和中基公司双方就案涉项目4100公里管线的监理服务形成了以固定总价110万的合意，因此不能简单以长度作为影响该固定总价的唯一因素，不能直接按照固定总价除以公里总数折算实际监理费用，一审法院按照监理合同结算条款约定的方式结算不符合东湖建交局和中基公司的原意。 中基公司辩称，一、中基公司完成的8831公里已经过东湖建交局及专家验收，一审法院据此认定实际工程量没有不妥。二、东湖建交局与中基公司2016年4月29日签订的项目合同书合法有效，结算条款同样有效，最高人民法院（2015）民申字第280号民事裁定书可证明此观点。三、东湖建交局主张的工程为固定总价不能成立。四、东湖建交局的违约行为违反民法典的诚实信用原则，东湖建交局应积极履行付款义务。 中基公司向一审法院起诉请求：1．东湖建交局支付监理服务费1394370元；2．东湖建交局支付因逾期付款给中基公司造成的损失（以1394370元为基数按照中国人民银行中长期贷款利率计算，自2018年11月21日至东湖建交局实际支付之日止），以上两项暂计算到2021年11月17日为1595257.48元；3．本案诉讼费由东湖建交局承担。 一审法院认定事实：2015年12月10日，*****招标咨询有限公司受东湖建交局委托制作招标文件，投标邀请函载明项目名称为：武汉东湖新技术开发区城市地下管线普查暨信息平台建设项目第2包，本包预算130万元，投标报价采用固定总价形式，投标报价包括完成招标文件所确定范围内的相关工作，以及后续服务及协调所需要的全部费用，投标人所报的投标价在合同执行过程中是固定不变的，不得以任何理由予以变更，故投标人的投标报价应包含本招标内容全部工作所需的一切费用，即投标总报价为交钥匙价，对合同实施过程中可能发生的其他费用（如增加耗材、材料涨价、人工、运输成本增加等因素），采购人将不予支付。中标人在收到中标通知书后，应按照招标文件要求和中标人的投标文件承诺订立书面合同，中标人不得与采购人再订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件第三章监理招标范围明确，管线里程初步估算约为4100公里，普查对象为东湖新技术开发区规划面积518平方公里范围内3.5米以上市政道路综合地下管线探测。当日，*****招标咨询有限公司在政府采购网发布招标公告，明确本包预算130万元及招标内容。2015年12月31日，中基公司向*****招标咨询有限公司发出投标函，内容为其投标总价为110万元。当日，*****招标咨询有限公司发出中标公告，确认中标供应商为中基公司，中标金额110万元。 2016年1月4日，*****招标咨询有限公司向中基公司发出中标通知书，内容为其受东湖建交局委托，确认中基公司为中标人，中标内容：第2包城市地下管线普查暨信息平台建设监理，中标金额110万元，请中基公司接通知书后30日内与采购人签订合同，并按招标文件要求和投标文件承诺履行合同。2016年3月15日，中基公司向武汉市测绘研究院发出开工令。2016年4月29日，中基公司、东湖建交局签订武汉东湖新技术开发区城市地下管线普查暨信息平台建设监理项目合同书，约定组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、招标文件、标准规范及有关技术文件、投标文件，普查监理服务范围从实施准备到质量保修期全过程监理，普查监理内容包括合同履行监理、工程进度监理、工程准备监理、管线普查监理等，预计管线长度4100公里，普查监理服务费单价为270元/公里，服务费总额=单价×实际工作量，暂定监理服务费价款为110万元（270元/公里×4100公里），支付方式为本合同签订后15日内，支付30%，地下管线普查及管线基础信息平台建设完毕，支付20%，项目建设完毕且验收合格后，支付40%，项目成果交付使用，地下管线信息平台正常运行后，中基公司仍需向东湖建交局提供免费咨询指导服务并作出承诺，项目正式验收合格并交付使用满1年且质保期期满无质量问题后，经审计后按最终审计金额一次性支付尾款（质保期1年，自正式实验收合格之日起算）。中基公司应于项目完工之日起10日内书面通知东湖建交局验收，东湖建交局应当自接到完工通知之日起20日内，组织有关专家，依据本合同约定使用的技术标准和技术要求，对中基公司所完工的普查监理成果完成验收，验收合格后视为合格。 其后，中基公司组织监理工作，制作监理日志，2017年11月21日，项目验收组成员签字确认验收意见，认为项目完成8831公里管线探测任务，管线探测质量符合现行规范规程要求，监理单位完成了该项目的全过程监理。 2021年10月28日，北京市浩天信和（济南）律师事务所向东湖建交局发出律师函，认为项目服务费合计2384370元，扣减已付99万元，欠付1394370元，要求东湖建交局支付。东湖建交局于2021年10月31日签收。 一审另查明，2017年5月5日，中基公司名称由山东中基地理信息监理有限责任公司变更为现名称。 一审还查明，本项目付款情况为：2016年11月15日支付33万元、2017年10月12日支付22万元、2018年7月13日支付44万元。 一审法院认为，中基公司、东湖建交局2016年4月29日签订的合同书合法有效，受法律保护。按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。东湖建交局依据该条主张，合同书约定按实际工作量计价的约定背离了招标文件、投标文件中的交钥匙价110万元的规定，故认为按实际工作量计价的约定无效，但从《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定的法律责任来看，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定并非效力性规定，属于管理型规定，故不能以此认定该合同关于按实际工作量计价的约定无效。相反，招投标文件均表明预计管线长度为4100公里，管线的长度对监理工作的工作量无疑有重大影响，直接影响中基公司的投标价，故110万元是双方均在预计管线长度4100公里的前提下达成的一致意见，故中基公司在实际监理工作完成后，确认实际管线长度为8831公里后，主张按实际工作量结算，符合双方合同的约定，也符合公平原则，考虑到质保期已过，东湖建交局应当向中基公司支付服务费2369292.68元（1100000÷4100×8831），扣减东湖建交局已付服务费99万元，欠付1379292.68元。中基公司还主张东湖建交局支付利息，一审法院综合考虑中基公司损失和双方过错程度，酌定按年利率3.85%予以支持，自2018年11月21日起付至服务费实际付清之日止。 综上，中基公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，一审判决：一、武汉东湖新技术开发区建设管理和交通局于判决生效之日起十日内向山东中基地理信息科技有限公司支付服务费1379292.68元；二、武汉东湖新技术开发区建设管理和交通局于判决生效之日起十日内向山东中基地理信息科技有限公司支付利息，以1379292.68元为基数，按年利率3.85%的标准，自2018年11月21日起付至服务费付清之日止；三、驳回山东中基地理信息科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19157元，由山东中基地理信息科技有限公司负担207元，由武汉东湖新技术开发区建设管理和交通局负担18950元。 本案二审期间，当事人围绕上诉依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东湖建交局向本院提交证据一投标一览表一份（证据一在一审中提交过，不属于新证据，但是提供与证据二进行对比）、证据二工作总结报告一份、证据三武汉市测绘研究院出具的情况说明一份，拟证明中基公司投入人员不符合其投标文件中的承诺，根据合同约定其行为明显违约，且中基公司所主张的8831公里数中存在1000公里左右数据完全不符合合同和招投标文件的约定，不属于东湖建交局所需的市政道路管线内容，故中基公司的监理服务实际未经过东湖建交局验收，不应以中基公司和第三方意见认定中基公司已履行完毕监理义务。经质证，中基公司认为对证据一、二真实性无异议，但对证明目的有异议，中基公司完全履行了合同承诺，九名监理人员均参与涉案项目的工作；对证据三真实性有异议，该情况说明中的签字人员***不能确认参与过该项目，同时对于情况说明所提的未纳入市政道路范围内的1000公里管线内的普查数据，东湖建交局应提供更充足的证据证明。在施工过程中，东湖建交局和武汉市测绘研究院并未提及所谓该管线里程1000公里不包含在涉案项目中的事实。中基公司向本院提交武汉东湖新技术开发区城市地下管线普查暨信息平台建设监理项目签到表复印件一份、关于**职务任免的通知网站下载打印件一份，拟证明**现为武汉东湖新技术开发区建设管理和交通局副局长，**的职务身份可以明确代表东湖建交局，东湖建交局已参加验收会，该验收意见完全可以作为中基公司实际工作量的认定依据。经质证，东湖建交局表示对证据真实性不发表意见，因为没有原件，对关联性有异议：不管是中基公司提供的会议流程和武汉市测绘研究院出具的情况说明都证明该项目未经武汉东湖新技术开发区建设局验收；项目验收会是对施工情况进行验收；项目验收会上提到的8000余公里，不管是根据施工单位的合同还是监理单位的合同都不全是3.5米以上的市政道路，不是合同结算工作量的依据。本院认为，东湖建交局的证据一、证据二，虽然证明中基公司投标时所载明的监理人员与实际履行合同过程中履职的监理人员不完全一致，但由于监理合同中并未禁止监理人员更换，故不足以认定中基公司违约；东湖建交局提交的证据三情况说明，其中内容的真实性无法判断，本院不予采纳。中基公司提交的关于**职务任免的通知，经本院查询武汉东湖新技术开发区政务网确认属实，且中基公司提交的签到表虽系复印件，但该签到表内容与2017年11月21日项目验收组验收意见中所载明的验收过程相互印证，本院对其真实性予以采信，中基公司提交的该两份证据能够证明2017年11月21日东湖建交局指派工作人员**参加了该次验收。因此，一审法院认定2017年11月21日项目验收组成员签字确认验收意见，认为项目完成8831公里管线探测任务，监理单位完成全过程监理的事实清楚，证据充分，本院在下文不再赘述。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案基本法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条法律规定属于效力性强制性规定而非管理性强制规定，一审法院对此认识有误。东湖建交局与中基公司于2016年4月29日签订的监理合同与投标文件中的实质性内容相背离，故该监理合同应属无效。 监理合同属于建设工程类别合同，适用建设工程合同的有关法律规定。东湖建交局与中基公司于2016年4月29日签订的监理合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十条中“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，双方原本应按中标合同确定权利义务，但根据2017年11月21日项目验收组的验收意见，案涉监理工程的实际工程量为招投标时预估工程量的两倍之多，该情况与前述司法解释所规定情形不同，如仍依据中标文件确定工程价款显然不切合实际，明显对中基公司不公平。因此，本案应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定处理，故本院认为一审判决实体处理正确。 综上所述，东湖建交局的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17213.63元，由上诉人武汉东湖新技术开发区建设管理和交通局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十七日 法官助理　杜　文 书 记 员　肖　华