某某、山东青鸟软通信息技术股份有限公司民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终6129号

上诉人（原审被告）：**，女，汉族，1990年11月28日出生，住山东省青岛市崂山区。

被上诉人（原审被告）：山东青鸟软通信息技术股份有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路78号通信产业园2号楼20层。

法定代表人：张登国，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：樊建国，山东道安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亮，山东道安律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人山东青鸟软通信息技术股份有限公司劳动争议一案，请求确认劳动关系纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2021)鲁0212民初799号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：确认非法解除劳动合同行为无效系确认之诉，不适用劳动仲裁时效的规定。对“非法解除劳动合同行为”的效力性进行认定，系对行为合法性的确认，实质系确认2018年7月19日之后双方劳动合同关系继续存在，属于民法中的确认之诉，不属于实体法上的债权请求权，根据民法理论，确权之诉不适用仲裁时效制度。因此应不受时效限制，因此一审法院认定上诉人申请仲裁超过时效系适用法律错误，应当依法予以纠正。即使适用仲裁时效制度，上诉人申请仲裁亦在时效范围内。仲裁时效制度的目的在于督促权利人及时行使权利，只要权利人在法定期间恪尽一定注意义务，直接向当事人主张权利或者向有关部门请求救济，都应产生时效中断的效果。上诉人请求“确认非法解除劳动合同行为无效”，系对双方之间劳动合同关系未解除、劳动合同关系继续存续的确认。自2018年9月10日上诉人收到人事档案信息后，先后于2019年3月向发生律师函要求继续履行合同“安排工作”、2019年4月提起劳动报酬仲裁中向仲裁庭提出“2018年7月19日双方未合法解除劳动关系，仍处于劳动合同履行期内”、2020年1月8日在（2019）鲁0212民初5003号中直接增加“确认解除劳动合同行为无效”的诉讼请求，都构成时效中断效果。二、上诉人主张该部分劳动报酬一直未超过劳动仲裁时效。上诉人自2019年4月2日向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提起的青崂劳人仲案字[2019]第366号案件中，就是开始要求被上诉人支付拖欠的该部分报酬。上诉人在一审中提交了青崂劳人仲案字[2019]第366号案件仲裁书，该仲裁书载明上诉人在劳动仲裁中提交的青鸟软通公司日报系统中**的工作日报一直填写和被青鸟软通公司审批至2018年7月31日，仲裁庭认定**在2018年7月19日之后继续为被上诉人工作的事实。该事实在生效判决（2019）鲁0212民初5003号案件中又进一步得到了法院的确认，判决书中载明“2018年7月20日至2018年7月30日期间**为山东青鸟软通公司提供劳动”，上诉人还在一审证据3中提交了滴滴打车行程记录等证据，也能充分证明上诉人自2018年7月30日之后仍在为被上诉人提供了劳动。难道这不是上诉人在一审中提交的证据？难道这不能反映上诉人继续为被上诉人提供劳动的事实？劳动报酬的支付系基于劳动者提供劳动的事实进行判定。一审法院在上诉人于2018年7月19日之后继续为被上诉人继续提供劳动。诉人申请被上诉人支付赔偿金系基于因被上诉人无效解除劳动合同行为导致合同到期以至履行不能，实质是对合同履行不能的补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，对于用人单位非法解除劳动合同的法律后果，劳动者具有选择权：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。第一，被上诉人存在违法解除劳动合同的事实，其非法解除劳动合同的行为无效后，上诉人获得法律后果的选择权；第二，上诉人的诉求一直是要求申请人继续履行劳动合同，安排工作，包括在2019年3月份发送的催告函中，都是该诉求；第三，由于劳动合同在双方劳动争议诉讼过程中已经到期终止，客观上已经履行不能，所以上诉人被迫选择要求被上诉人支付赔偿金，该赔偿金系因被上诉人过错导致合同履行不能对劳动者的补偿。

山东青鸟软通信息技术股份有限公司答辩称：一审判决正确。

**向原审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法撤销青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会青崂劳人仲案子[2020]第925号裁决书；2.（1）请求法院确认山东青鸟软通信息技术股份有限公司2018年7月19日解除劳动合同行为无效，2018年7月19日之后双方劳动合同关系继续存在；（2）请求法院判决山东青鸟软通信息技术股份有限公司支付**2018年7月20日至2018年9月10日期间的停发工资15833元；（3）请求法院判决山东青鸟软通信息技术股份有限公司解除劳动合同导致合同履行不能的赔偿金30737元（**自2017年9月至2018年9月的月平均工资为7684.3元）；3.诉讼费山东青鸟软通信息技术股份有限公司承担。

原审法院查明事实，**于2016年12月1日入职山东青鸟软通信息技术股份有限公司处从事销售经理工作，双方于2017年1月2日签订了期限自2017年1月3日至2020年1月2日的劳动合同。

2018年7月19日，山东青鸟软通信息技术股份有限公司以**2018年5月1日至2018年7月18日累计旷工47日，严重违反公司《员工考勤管理办法V1.3》为由，按照公司《员工手册》3.2.3条“连续旷工3天或年内累计旷工3-5天，公司做无条件开除处理”的规定，决定对**给予解除劳动合同处分。

2018年7月20日，山东青鸟软通信息技术股份有限公司通过EMS向**邮寄了《关于解除劳动合同通知书》，但该快递因拒收被退回。2018年8月15日，山东青鸟软通信息技术股份有限公司为**办理了劳动合同解除备案，并填报了《解除/终止劳动合同报告书》，解除原因为企业解除劳动合同，解除日期为2018年7月20日。**于2018年9月10日从山东青鸟软通信息技术股份有限公司处领取解除劳动合同报告书、失业告知书等材料。

2019年3月13日，**委托律师通过EMS向山东青鸟软通信息技术股份有限公司邮寄《律师催告函》，该律师函以山东青鸟软通信息技术股份有限公司自2018年4月开始无故拖欠**工资，自2018年7月开始无故停发**工资、无故停缴**社保，自2018年9月开始未按合同约定安排**工作为由，通知山东青鸟软通信息技术股份有限公司于2019年3月22日前向**支付拖欠的工资及报销费用，并安排**参加工作，否则将依据授权追究山东青鸟软通信息技术股份有限公司的法律责任。但山东青鸟软通信息技术股份有限公司认为，2018年7月19日山东青鸟软通信息技术股份有限公司已向**邮寄了解除劳动合同报告书，2018年9月10日，**亲自来山东青鸟软通信息技术股份有限公司领取了解除合同报告书、失业报告书及个人人事档案，又在2019年3月13日通过律师函要求山东青鸟软通信息技术股份有限公司继续履行劳动合同，系前后矛盾，也无法证明曾向山东青鸟软通信息技术股份有限公司主张过解除劳动合同无效及违法，也未要求解除劳动合同违约金，已过仲裁时效。

另查明，**（申请人）与山东青鸟软通信息技术股份有限公司（被申请人）因追索赔偿金纠纷一案，**于2020年3月向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决1、裁决被申请人2018年7月19日单方解除与申请人之间劳动合同关系的行为无效；2.裁决被申请人支付申请人2018年7月20日至2018年9月10日期间停发工资15833元；3.裁决被申请人违法解除劳动合同赔偿金30737元。案经该仲裁委以青崂劳人仲案字[2020]第925号裁决书裁决：驳回申请人**的仲裁请求。

原审法院认为：关于**要求确认山东青鸟软通信息技术股份有限公司2018年7月19日解除劳动合同行为无效，2018年7月19日之后双方劳动合同关系继续存在的诉讼请求。在生效的（2019）鲁0212民初5003号民事判决查明，**在2018年9月10日到山东青鸟软通信息技术股份有限公司处领取了解除报告书、失业告知书等材料，因此**自知道或者应当知道山东青鸟软通信息技术股份有限公司2018年7月19日单方解除劳动合同之日起，距**要求确认该解除行为无效已经超过一年，且期间没有出现仲裁时效中止或导致仲裁时效中断的法定情形。虽**称山东青鸟软通信息技术股份有限公司邮寄的《关于**解除劳动合同通知书》被拒收时，**在外地出差，不能证明**知晓解除劳动合同的事实，但**于2018年9月10日从山东青鸟软通信息技术股份有限公司处领取了解除劳动合同报告书和失业告知书等材料的事实，可推断**最晚知晓山东青鸟软通信息技术股份有限公司已于2020年7月19日解除劳动合同的时间应为2018年9月10日。虽然**主张人曾委托律师于2019年3月13日向山东青鸟软通信息技术股份有限公司邮寄了《律师催告函》，但该律师函仅以山东青鸟软通信息技术股份有限公司拖欠工资、停发工资、停缴社保、未按合同约定安排工作为由，要求山东青鸟软通信息技术股份有限公司支付工资、报销费用、安排工作，其内容并未涉及山东青鸟软通信息技术股份有限公司2018年7月19日单方解除双方的劳动合同事宜，因此该事实并不能中断**第二项诉讼请求的仲裁时效。对于**主张曾于2020年1月8日向崂山区人民法院追加要求认定山东青鸟软通信息技术股份有限公司2018年7月19日单方解除劳动合同行为无效，继续履行合同，其也已超过1年。因此因**没有提供存在中断法定事由的有效证据，山东青鸟软通信息技术股份有限公司主张的已超过仲裁时效的辩称成立，故原审法院对**要求确认山东青鸟软通信息技术股份有限公司2018年7月19日单方解除劳动合同行为无效的诉讼请求不予支持。对于**要求山东青鸟软通信息技术股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金30737元的诉讼请求缺乏依据，故原审法院不予支持。

由于山东青鸟软通信息技术股份有限公司已于2018年7月19日解除了双方的劳动合同，**也未提交证据证明2018年7月19日之后与山东青鸟软通信息技术股份有限公司又建立劳动关系，也未提交向山东青鸟软通信息技术股份有限公司提供劳动的事实，且山东青鸟软通信息技术股份有限公司也不认可**的主张。因此原审法院对**主张的2018年7月19日之后双方劳动合同关系继续存在，因证据不足原审法院不予支持。

因2018年7月19日之后**与山东青鸟软通信息技术股份有限公司不存在劳动关系，故原审法院对**要求山东青鸟软通信息技术股份有限公司支付2018年7月20日至2018年9月10日期间的停发工资15833元的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费10元，由**负担。

本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项规定：下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。本案中，生效的（2019）鲁0212民初5003号民事判决查明，**在2018年9月10日到山东青鸟软通信息技术股份有限公司处领取了解除报告书、失业告知书等材料，依据该事实可以认定**自此应当知道山东青鸟软通信息技术股份有限公司在2018年7月19日与其单方解除劳动合同。**于2020年1月8日提起诉讼主张山东青鸟软通信息技术股份有限公司2018年7月19日单方解除劳动合同行为无效，超过1年仲裁时效期间。**基于山东青鸟软通信息技术股份有限公司在2018年7月19日解除劳动合同无效的主张，向山东青鸟软通信息技术股份有限公司要求违法解除劳动合同赔偿金及之后的工资无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静

审判员　　李　蕾

审判员　　刘昭阳

二〇二二年六月一日

书记员　　翟国媛