山西吕某某某某煤业有限公司与山西环宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省**市中级人民法院 民事判决书 （2020）晋11民终1455号 上诉人（原审原告）：山西吕******煤业有限公司，住所地山西省**市离石区滨河街道办事处***村。 法定代表人：冯×，矿长。 委托诉讼代理人：刘×1，女，系该公司法务专员。 委托诉讼代理人：刘×2，山西语成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西环宇建筑工程有限公司，住所地山西省临县三交镇。 法定代表人：闫×，董事长。 委托诉讼代理人：王×，男，系该公司项目经理。 原审第三人：山西省煤炭建设监理有限公司，住所地山西省太原市小店区并州南路6号1幢（鼎太风华）B座21层2101号。 法定代表人：苏×，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：史×，北京德恒（太原）律师事务所律师。 上诉人山西吕******煤业有限公司（以下简称***煤业）因与被上诉人山西环宇建筑工程有限公司（以下简称环宇公司）及原审第三人山西省煤炭建设监理有限公司（以下简称省煤炭监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省**市离石区人民法院（2017）晋1102民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。 ***煤业上诉请求：1.撤销山西省**市离石区人民法院（2017）晋1102民初2544号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费以及鉴定费用由环宇公司承担。二审公开询问时，***煤业确认其第一项上诉请求为，改判由环宇公司承担因违约给***煤业造成的损失1355619.4元。事实和理由：1.一审认定事实错误。***煤业向一审法院提交的鉴定申请书中，明确提出要对工程质量的受损原因进行鉴定，该份补充鉴定已经补充完毕，且鉴定机构已将书面的补充鉴定材料送至一审法院负责鉴定的部门，***煤业也将该情况告知一审法官，但一审法官在未接收到补充鉴定的情况下作出判决错误。案涉工程并不存在“擅自使用”的问题，***煤业与环宇公司多次协商关于竣工验收事宜，但环宇公司拒绝提供竣工资料，更不配合验收工作。***煤业通过会议、邮寄、公证送达等方式告知环宇公司配合验收审计，环宇公司仍置之不理，***煤业系为了避免损失进一步扩大而使用该工程，不应认定为“擅自使用”。2.一审适用法律错误。[2017]晋JH鉴字第312号鉴定书中得出的鉴定意见中多次提及“实际施工与图纸不一致，不满足设计及规范验收要求”，故本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定，判令环宇公司承担因施工过错给***煤业造成的损失。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。二审公开询问时，***煤业对其事实和理由部分补充，称，1.将其上诉状第一条的“补充鉴定”修改为“补正鉴定”；2.法律适用方面，补充依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，由环宇公司依法承担违约责任。 环宇公司辩称，对上诉人的上诉请求不予认可，应维持原判。 省煤炭监理公司述称，1.***煤业上诉请求中并未主张省煤炭监理公司承担连带赔偿责任，也未将其列为被上诉人，故省煤炭监理公司不承担连带赔偿责任；2.省煤炭监理公司依法依规履行监理职责，不存在损害***煤业合法利益的事实，***煤业与环宇公司应依据相关施工合同解决之间的争议，依据合同相对性原则，该争议与省煤炭监理公司无关。 ***煤业向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿因其所做的工程存在严重的质量问题给原告造成的损失共计5543943.19元；2.本案所涉鉴定费用140000元以及诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求第三人省煤炭监理公司对上述损失承担连带责任。 一审法院认定事实：2010年3月25日，原被告签订了《***煤矿联合建筑楼、食堂土建安装工程施工总承包合同》，2011年3月9日，原被告双方签订了《施工总承包合同》。上述合同签订后，被告环宇公司按照合同约定履行了施工义务，其中调度楼工程于2010年4月开始施工，2011年1月安装及装修工程施工完成后未经竣工验收原告便投入使用，其余案涉工程已于2014年投入使用。2017年，案涉工程出现质量问题，给原告造成一定的经济损失，遂引起诉讼。2017年12月15日，离石区法院委托山西家豪司法鉴定中心对***煤业调度楼工程存在的质量问题及造成的损失进行鉴定，鉴定结果概括为防水效果、地基回填土不满足施工验收规范；浴室顶板钢筋保护层过薄；吊顶脱落变形；卫生间穿楼板的管道缺少止水或封堵措施；墙面的抹灰层开裂；金属管道及阀门锈蚀严重，部分管道锈透不能使用，管道阀门接口已锈死不能正常开关。鉴定的损失为563400.09元。2018年9月14日，山西昊冶工程检测有限公司受一审法院委托对***煤业工程是否存在适量问题及受损程度进行鉴定，鉴定意见为：蒸汽锅炉房屋面板板筋暴露，屋面板通长裂缝，**段裂缝，柱附近屋面板钢筋露出，屋顶凹陷；风井旁挡墙存在裂缝、脱落、破损；室外管网主地沟倾斜；块煤仓及块煤通廊底部柱子与图纸设计位置不符。同日，山西华琳工程造价咨询有限公司受一审法院委托对山西吕******煤业处工程的职工食堂窗户安装不严密、外墙保温破损；副斜井绞车房地沟变形、女儿墙移位；风道工程墙体裂缝；主井井口房配电室墙体裂缝、房屋不均匀沉降；蒸汽锅炉房外墙墙体裂缝，室外地面下沉；风井旁挡墙局部有破损；室外管网主地沟下沉；油脂库墙体裂缝；换热站地面有裂缝，墙面不平整；块煤仓及块煤通廊底部柱子砼支架移位，共10处质量问题的损失进行鉴定，鉴定损失为538141.14元。一审法院认为，本案争议的焦点是案涉工程出现的质量问题给原告造成的损失能否向被告及第三人主张损失赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中案涉工程竣工后，工程未经过竣工验收，原告便投入使用。经过几年的使用，原告发现案涉工程出现质量问题。于是向一审法院提起诉讼，并申请对案涉工程质量进行司法鉴定。经过山西家豪司法鉴定中心鉴定，案涉工程存在浴室漏水、调度楼北外墙起鼓开裂、地面散水下沉、二层浴室顶板漏筋等九处质量问题。但经法庭向鉴定人员询问，案涉工程的地基基础工程和主体结构在合理使用年限内是否存在质量问题时。鉴定人员给出的答复是不存在。故对于原告的主张不予支持。原告要求被告赔偿税费抵扣损失的主张，因税款不属于一审法院调整的范畴，亦不予支持。综上所诉，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回原告山西吕******煤业有限公司的诉讼请求。 二审审理期间，上诉人***煤业提供证据：1.**冶司鉴【2019】综鉴字第023号鉴定意见补正书一份，拟证明环宇公司未按照图纸施工，也未按照国家的施工规范进行施工；2.***的书面证言、身份证复印件，拟证明***煤矿在使用工程前，煤矿负责人***多次以口头及书面的形式通知环宇公司提供完整的施工资料、要求其验收后移交工程，但环宇公司拒绝履行合同约定的验收义务，当时***煤矿处于建设阶段，为防止损失进一步扩大，不得不启用已完工程，故***煤矿不存在擅自使用的问题。 被上诉人环宇公司质证意见为，1.本案自2017年起启动鉴定，前后两年时间，一审开庭时上诉人已经提交了全部鉴定意见，被上诉人对后来的鉴定意见补正书不予认可；2.关于***的证言，被上诉人不认识***，对其证言亦不认可。 原审第三人省煤炭监理公司质证意见为，对上诉人提交的鉴定意见补正书真实性、合法性予以认可，但因省煤炭监理公司一审未参与鉴定程序，也未参与相关鉴定资料的举证质证，故对鉴定结论暂不予认可。2.关于***证言所述内容，涉及的是工程竣工资料的交接问题，省煤炭监理公司未参与，不清楚相关事实，也不认识***，对其证言的真实性无法核实，不予认可。 本院经审查，认证意见如下：1.上诉人二审提供的**冶司鉴【2019】综鉴字第023号鉴定意见补正书，真实性、合法性、关联性应予认可，能够作为认定本案事实的依据。2.关于***的证言，因***无正当理由未出庭作证，该证言不能单独作为认定本案事实的依据，但是环宇公司称其不认识***，与***煤业一审提供的山西省**市离石区人民法院（2017）晋1102民初2122号***诉环宇公司、***煤业、王×建设工程施工合同纠纷民事判决所反映的双方之间存在建设工程施工合同关系的事实不一致，故环宇公司该质证陈述不可采信。 另，本院二审审理过程中，***煤业称案涉工程的施工资料至今被环宇公司锁在由该公司项目部控制的1号楼114房间（环宇公司称系2号楼114房），庭后合议庭组织当事人前往***煤业进行现场勘验，在上述房间（原环宇公司项目部）发现由环宇公司自行保存的6本施工资料和9本竣工验收资料，该资料中均无发包人***煤业的签字确认，环宇公司对此解释称竣工验收资料已移交***煤业，但未办理移交手续，环宇公司保存的上述资料系为留档备存。***煤业则称，其系在环宇公司拒不移交有关竣工验收资料、拒不配合竣工验收的情况下，为防止运营损失扩大而不得不使用该工程。 二审经审理查明，2020年1月17日，山西昊冶工程检测有限公司就质量问题造成的原因作出**冶司鉴【2019】综鉴字第023号鉴定意见补正书，对案涉工程中的蒸汽锅炉房、风井旁挡墙、室外管网、块煤仓及块煤通廊质量问题在施工方面的成因作出了鉴定意见。 二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人***煤业与被上诉人环宇公司于2010年3月25日签订的《***煤矿联合建筑楼、食堂土建安装工程施工总承包合同》、2011年3月9日签订的《施工总承包合同》，均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，合同真实有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。 上诉人***煤业以被上诉人环宇公司承包的案涉工程未按设计规范施工、存在质量问题为由主张其赔偿相应损失，环宇公司以***煤业在未经竣工验收的情况下擅自使用该工程为由抗辩不予承担。结合***煤业上诉状所提上诉请求，本案二审的争议焦点是***煤业主张的质量问题损失应否由环宇公司承担以及承担多少。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，应当负责返工、修理并赔偿损失。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或者赔偿损失等违约责任。另，依照双方当事人签订的上述合同通用条款15.1条约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因承包人原因导致工程质量达不到约定的质量标准，承包人应当承担违约责任。综上，认定本案工程质量的赔偿责任，关键在于该质量问题系何原因、何方过错导致，如果质量问题确系因承包人的过错导致，则不论该工程是否经验收合格，承包人均应依法承担相应的赔偿责任，故本案工程质量问题的赔偿责任应按“谁造成、谁承担”的原则进行处理，如此处理才符合民法的公平原则。 本案中，***煤业在工程未经验收的情况下使用该工程违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，但依据该法条第一款规定以及案涉建设工程施工合同第32.1条约定，承包人应当在工程具备竣工验收条件后，按照国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，本案诉讼过程中，***煤业称环宇公司在工程竣工后拒绝提交有关竣工资料和验收报告、阻碍验收，环宇公司未能提交充分有效的证据证明其履行了该项义务，本院二审勘验时在环宇公司位于***煤业的项目部找到6本施工资料、9本竣工验收资料，环宇公司对此解释称竣工验收资料已移交***煤业但未办理移交手续，该解释无证据支持，不足以令人信服。与之相反，***煤业称其系在环宇公司拒不移交有关竣工验收资料、拒不配合竣工验收的情况下，为防止运营损失扩大而不得不使用该工程，符合现有证据反映的事实，该行为虽有不当，但***煤业该陈述可予采信，应当认定导致案涉工程未经竣工验收的责任在于环宇公司一方。 根据一审法院委托鉴定机构对案涉工程质量问题成因作出的鉴定意见以及一审其他案涉证据可知，该工程质量主要系因环宇公司在施工时未按图纸设计和相关规范施工，且环宇公司在施工过程中存在将案涉工程违法分包给不具备施工资质的自然人的不当行为，故可认定导致该工程质量的主要过错在于环宇公司，即便该工程在未经验收的情况下已被***煤业使用，亦不能据此免除环宇公司应承担的主要责任。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建设工程未经验收或者验收不合格的不得交付使用，***煤业在案涉工程未经验收的情况下进行使用亦确有不当，不能完全排除其主张的质量问题损失的产生和扩大与其使用行为之间的因果关系，故***煤业对此也应承担一定的责任。综上，本院酌情由环宇公司承担70%的责任，计1355619.4元×70%=948934元，由***煤业自担剩余30%的责任。环宇公司主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，拒绝承担赔偿责任。但该条司法解释规定并不必然排除《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条等规定的承包人因其不当施工导致工程质量问题应承担的法律责任，否则，如果承包人实施了偷工减料、不按图纸施工等不当行为并导致工程出现明显的质量问题却又不承担任何法律责任，明显与前述法律的立法初衷以及民法的公平原则相悖，故环宇公司提出的该项抗辩理由不能成立。一审仅适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定驳回***煤业的诉讼请求，适用法律错误，处理结果不公，应予纠正。 综上所述，上诉人***煤业的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十一条、第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省**市离石区人民法院（2017）晋1102民初2544号民事判决； 二、本判决生效之日起十五日内，被上诉人山西环宇建筑工程有限公司支付上诉人山西吕******煤业有限公司工程质量问题赔偿款948934元； 三、驳回山西吕******煤业有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31400元，鉴定费140000元，共计171400元，由山西吕******煤业有限公司负担51420元，山西环宇建筑工程有限公司负担119980元。二审案件受理费51588元，由山西吕******煤业有限公司负担15477元，山西环宇建筑工程有限公司负担36111元。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二〇年九月二日 书记员 ***