某某与上海同建工程建设监理咨询有限责任公司劳务合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终8198号

上诉人(原审原告)：***，男，1957年5月11日出生，汉族，住上海市崇明区。

被上诉人(原审被告)：上海同建工程建设监理咨询有限责任公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：顾客，董事长。

委托诉讼代理人：潘琼。

上诉人***因与被上诉人上海同建工程建设监理咨询有限责任公司(以下简称“同建公司”)劳务合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初5971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：***于2017年12月20日受聘于同建公司，从事监理工作。根据第一次监理会议纪要，***的工作时间是上午7：00至下午5：30，存在延时加班，一审中同建公司伪造会议纪要和考勤表。***平时的工作均是听张某某的安排，加班手续也是由张某某代为办理，***从未自行办理过加班申请。***长期存在延时加班、周末加班及法定节假日加班，同建公司应当支付相应的加班工资。2018年7月7日，同建公司安排***至安徽工作，因***母亲病重，***表示目前没法去安徽，后***母亲于2018年7月14日去世，***于当月17日向同建公司提出在原岗位或至安徽工作，同建公司均不同意，***遂在原岗位工作至9月。***认为其7月7日不同意去安徽工作有正当理由，此后也正常提供了劳动，同建公司应当支付相应工资。综上，一审判决错误，应予改判。

被上诉人同建公司辩称：除端午节外同建公司已经足额支付了加班工资及工资，一审判决正确，要求驳回***的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令同建公司支付2018年清明、五一、端午节法定节假日加班工资人民币(以下币种均为人民币)2,716元、双休日加班工资27,762.8元、2018年2月1日至2018年7月31日期间延时加班工资15,685元、2018年7月1日至2018年7月31日期间工资5,000元。

一审法院认定事实如下：2017年12月20日，***与同建公司签订《聘用合同书》约定，***为退休返聘人员，同建公司聘用***担任监理工作，期限自2017年12月20日至2019年12月19日止。合同期间，***基本工资为每月2,500元，岗位工资为每月1,500元，同建公司给予***报销现场津贴、市内交通、通讯补贴、午餐补贴或发放消费卡每月合计1,000元。根据生产经营需要，同建公司可以调整***的工作地点，***须服从同建公司的工作安排。凡需加班，需事前得到公司项目机构与技术管理部核准。***应在实际加班前提交申请，由公司项目机构与技术管理部汇总后交公司人力资源管理部存档备案，作为调休或支付加班工资的依据。如有紧急任务或特殊情况需要临时加班的，须在加班后的第二天补交加班申请，并经直接分管领导机构签字证明。经同建公司批准的加班，***有依照法律规定和本合同规定，获得调休或加班报酬的权利。

2018年1月，同建公司安排***至启东高纯工艺专业生产设备工程项目工作。2018年7月8日，***书写一份证明，确认7月份1、2、5、6、7、8日上班，3、4日休息，9日离职，出勤6天。2018年2月-7月期间，同建公司按月分别向***发放工资4,987.4元、5,225元、5,540元、5,558元、4,155.72元、1,161元。因***清明、五一加班，同建公司在4月、5月工资中分别发放加班工资334元。

2019年2月18日，***向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求同建公司支付工资、加班工资。2019年2月25日，仲裁委作出杨劳人仲(2019)通字第27号通知书，对***的请求不予受理。

一审庭审中，同建公司证人严某某出庭作证称，其是同建公司项目管理部主任，***由其招聘入职，负责安全管理。项目监理专用章每个监理工程师都可以用，***也会用到，主要用于签发指令文件、签署验收文件。2018年7月7日，严某某告知***将安排其去安徽项目工作，但***不愿意去，不服从公司调动管理。

同建公司证人张某某出庭作证称，其是同建公司项目总监，在项目上***的工作由其安排。项目监理专用章放于办公室抽屉中，不上锁。该章用于工程移交、流转资料。项目结束了，项目章就作废了。项目考勤由张某某负责，考勤表需要员工签字无需盖章，张某某会通过微信将考勤表发送给公司，但从未交给过个人。

***认为两位证人所述不属实。同建公司对二位证人证言没有异议。

一审法院审理中，***提供：1.2018年2月至7月盖有“上海同建工程建设监理咨询有限责任公司高纯工艺专业生产设备项目监理专用章”的考勤表，证明其出勤以及休息日、法定节假日加班情况。同建公司表示***提供的考勤表是伪造的，2018年7月张某某发现后即向严某某汇报，有微信为证。***则称该证据是2019年1月张某某提供给他的。2.“项目监理工作人员工作时间”照片，***称该工作时间张贴于项目上，证明其工作时间为7：00-17：30，存在延时加班。同建公司对于照片真实性不予认可，并称启东项目于2018年1月5日启动奠基仪式，2018年1月1日时项目章还未刻出来，该份证据应为事后补盖。3.旁站监理记录，亦证明***存在延时加班。同建公司对该证据真实性不予认可。

同建公司提供：1.2018年1月至7月考勤表，证明***出勤情况。***认为同建公司提供的考勤表是伪造的，且未提供原件。2.张某某、严某某微信聊天记录，证明张某某发现***伪造考勤表，并通知严某某。***对微信真实性无异议，认为张某某微信中所发的考勤表是真实的。3.加班申请单，证明***只有清明、五一加班有相关申请手续，***予以认可。***表示其从未填过加班申请单，是根据张某某的安排上班。4.2018年3月12日监理内部会议纪要，证明工作时间为8：30-17：00，午休一小时，每两周休息4天，错开休息。***称其签署过会议纪要，但并非同建公司提供的这一份。该会议实际是5月份开的，同建公司将会议内容进行了修改，原记录记载的工作时间为7：00-17：30，没有休息时间。5.通知书及函，证明***不服从调动安排自7月9日离职后，同建公司曾于2018年7月12日书面通知***在7月16日前来公司办理离职手续，并取回相关证书、结算工资等费用。2019年1月24日，同建公司就***向公司领导反映的要求结算工资、支付加班费等诉求发函予以答复，言明***在2018年8月8日已取走相关证书，但拒绝办理离职手续，同建公司已结算并付清***工资等费用。***称未收到通知书及函，但确已取回证书，取回时间记不清了。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

***主张加班工资，首先应对加班事实进行举证。关于延时加班，***提供工作时间照片以及旁站监理记录予以证明。然而同建公司对工作时间照片真实性不予认可，***又未能提供该证据原件，难以采信。同样，旁站监理记录没有同建公司签字或盖章确认，在同建公司不予认可***又无其他证据佐证的情形下，亦无法采信。据此，***主张延时加班工资，缺乏相应依据，不予支持。

***在同建公司工作期间，遇清明、五一、端午三个法定节假日。现双方争议为端午节***是否存在加班。所谓加班是指用人单位根据生产和工作需要在规定工作时间之外安排劳动者继续进行工作。所以即使没有加班申请单，只要有证据证明劳动者是根据单位指示或是经过单位同意在规定工作时间之外上班的应视为加班。同建公司提供的考勤表即可表明同建公司对***端午节上班予以了确认，故同建公司应当向***支付该节假日加班工资。审理中，同建公司确认如存在加班，按照劳动法规定以及合同约定支付加班费。同建公司已经支付的清明、五一加班费以2,420元为基数计算，但没有提供以此计算的合同依据。既然双方对此没有约定，那么按照劳动法的相关规定，当以5,000元作为计算基数。鉴此，同建公司除了应向***支付端午节加班工资之外，还应补足清明、五一的加班工资。

关于休息日加班，***提供盖有“项目监理专用章”的考勤表予以证明。对此，同建公司提出质疑，并提供微信证据证明同建公司在2018年7月已经发现***持有该份考勤表。***称该考勤表于2019年1月由张某某盖章提供，但此时***已不在同建公司工作，同建公司还根据离职员工的要求提供本应由单位保管的考勤表，显然有违常理。2018年7月8日***本人确认的当月出勤情况，与本次诉讼提交的考勤表明显不符。因此，综合当事人陈述及在案其他证据，认为***提供的考勤表不能作为认定其实际出勤及休息日加班的依据。再则，***明确同建公司曾于2018年7月7日通知***去安徽项目工作，如若拒绝则不用再至同建公司上班。结合次日***出具证明写明7月9日离职，同建公司所称7月8日以后***未再继续上班具有高度盖然性，故***主张2018年7月9日至7月31日的工资，不予支持。2018年7月1日至8日，***出勤6天，有3天休息日上班，但3日、4日同建公司安排***进行了休息，故同建公司应支付一天休息日加班工资。经核算，同建公司支付的2018年7月1日至7月8日期间工资存在差额，应予补足。判决：一、上海同建工程建设监理咨询有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付***2018年法定节假日加班工资差额711.31元；二、上海同建工程建设监理咨询有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付***2018年2月1日至2018年7月8日期间休息日加班工资459.77元；三、上海同建工程建设监理咨询有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付***2018年7月1日至7月8日工资差额106.43元；四、***其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院审理中，***补充提供如下证据：1.一审判决后由张某某重新加盖项目章的考勤表、监理第一次会议纪要，证明其平时工作时间是早上7：00至下午5：30，双休日也存在加班。2.其与奚志强的电话录音，证明项目章是由张某某保管，其他人接触不到，第一次监理会议确定的工作时间是早上7：00至下午5：30。同建公司补充提供如下证据：1.《员工守则》，证明项目监理应当按照考勤制度办理加班手续后才能视为加班，***对此是明知的。2.《项目监理/管理机构考勤制度》，证明每月工地可以以电子文件形式发送考勤，节假日加班必须办理申请手续。3.2018年3-6月考勤原件，证明考勤表只需员工签名，无需加盖项目章。经质证，同建公司对***提供的证据的真实性均不认可。***对同建公司提供的证据1、2真实性无异议，但认为实际不是按照相关规定执行。对证据3不认可。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人就自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的将承担不利后果。劳动者主张加班工资应当就其存在加班事实承担举证责任。关于休息日加班，考勤记录系直接反应劳动者出勤情况的证据材料，现***和同建公司均提供考勤表证明***的出勤情况，并均对对方提供的考勤记录予以否认。***在二审中又提供了与一审内容一致的考勤记录，并表示一审判决后其原领导张某某又在考勤表上加盖项目章确认考勤真实性，同建公司对此予以否认，***也未能提供证据予以佐证。即使确如***所言，张某某又为其在考勤表上加盖项目章，该考勤内容亦与张某某在一审中所作证言相矛盾，在没有其他充分证据佐证的情况下，本院亦难以依此确认***的出勤情况。根据现有在案证据，同建公司提供的考勤记录与***2018年7月8日自行确认的当月出勤情况一致，一审法院据此认定***的出勤情况，并计算加班工资差额并无不当，本院予以维持。关于延时加班和法定节假日加班，一审法院已根据双方举证情况进行了充分的分析论述，并依法予以核算，于法不悖，本院予以认同，不再赘述。关于工资差额，***确认的证明中亦记载其2018年7月9日离职，现其主张此后仍继续工作，应对此承担举证责任，然***未能提供充分证据证明其主张，故其要求同建公司支付2018年7月9日至2018年7月31日的工资，依据不足，本院难以支持。

综上，***的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1,006元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

法官助理储继波

审判长　赵　俊

审判员　管勤莺

审判员　赵　静

二〇一九年十月二十六日

书记员　卞耀辉

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……