某某、中某某*集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2022）粤01民终3286号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年5月22日出生，汉族，住广州市白云区。 被上诉人（原审被告）：中*****集团有限公司（原名称：广州市中泰保安服务有限公司），住所地广州市天河区棠东东路41号C栋C06-C08房。 法定代表人：***，职务副总经理。 委托诉讼代理人：***，该司职员。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中*****集团有限公司（以下简称中泰公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初29244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月29日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判中泰公司向***支付不足额支付的加班费合计9185元；2.中泰公司向***支付被迫解除劳动合同经济补偿金6450元；3.中泰公司向***支付2020年4月份的工资980元；4.本案一、二审诉讼费由中泰公司承担。事实和理由：一、一审法院对加班的事实认定已经清楚的情况下对考勤表举证责任的分配错误，中泰公司在一审提交的证据中存在着篡改或伪造，请求二审法院重审改判。二、一审法院单凭中泰公司称有休息场所就错误地认为休息场所是提供给保安用来休息，其实中泰公司还有办公室，并且也没有任何证据证明中泰公司在安排***在岗位的这12小时上班中有安排休息，12小时的时间是受中泰公司支配安排。三、中泰公司所提供的入职声明及申请书，都是其提供的格式条款。入职声明第9条有要求附《放弃购买社保声明书》，本质上入职声明就是放弃购买社保声明，因此不合法更不能用于证据使用。申请书也是中泰公司预先准备好的格式条款，内容也是有放弃社保的，因此也不合法更不能用于证据使用。申请书直到辞职还未得到中泰公司的书面批准通知。因此请求改判中泰公司向***支付被迫解除劳动关系经济补偿金。四、由于2020年4月份中泰公司根本没有通知***上班，也没有排班表通知上班，因此中泰公司没有为***提供劳动条件造成停工，请求判决中泰公司支付2020年4月份的工资980元。 被上诉人中泰公司服从一审判决，不同意***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.中泰公司向***支付不足额支付的加班费，合计9185元；2.中泰公司向***支付解除劳动合同经济补偿金，合计6450元；3.中泰公司向***支付2020年4月份辞职前的工资980元。 一审法院认定事实：一、申请仲裁时间：***于2021年1月27日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。 二、仲裁请求：1.中泰公司支付2020年4月1日至2020年4月14日期间工资980元；2.中泰公司支付解除劳动关系经济补偿金6450元；3.中泰公司支付2019年2月22日至2020年3月31日期间工作日延时加班费4289.35元、休息日加班费3894.5元、法定节假日加班费1001.15元。 三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月21日作出穗天劳人仲案〔2021〕1602号仲裁裁决，裁决：驳回***本案全部仲裁请求。 四、入职情况：***于2019年2月22日入职中泰公司处任保安。 五、工资领取情况：***每月20日以银行转账形式领取中泰公司发放的上个月工资，试用期为1个月，试用期及转正后的月工资均为4300元。 六、关于加班费：***主张按月工资2100元每天工作8小时的标准计算，中泰公司需要向其支付除2019年11月及2020年2、3月以外的工作日延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费。***自入职以来每天上班12小时，之前多数每月可以休4天，后来一个月只能休2天，考勤表上有记录，但考勤表在中泰公司处保管。 中泰公司辩称确认***有加班和调休，**和晚班都是有吃饭、休息3小时的，且中泰公司已向***足额支付了加班费，但因为保安流动性比较大，所以没有找到考勤表。 一审法院认定及理由：劳动者起诉要求用人单位支付加班工资，应对用人单位安排加班的事实负举证责任。本案中，***未就要求支付加班费工资的诉讼请求举证证明用人单位安排***休息日、法定节假日加班的事实，亦未举证证明其有在每月领取工资后对加班费提出异议，其未尽其举证义务，应承担举证不能的法律后果。同时，***所在岗位为安保特殊岗位，用人单位安排了休息场所和休息时间的，休息时间可以不认定为加班时间，且结合***所在的行业和岗位工资支付的惯例，中泰公司所发放的工资应已包含加班费。综上，***主张中泰公司支付加班费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 七、关于解除劳动关系经济补偿金：***主张中泰公司未及时为***办理社保导致***与中泰公司解除劳动合同，故中泰公司应向***支付经济补偿金。 中泰公司辩称***在入职时签订了放弃社保申请书，且***的工资发放方式是其手写选择的，不存在公司强迫其签申请书的情况。 一审法院认定及理由：社会保险属于公法的调整对象，劳动者和用人单位无权自由处分。依法缴纳社会保险是《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，用人单位也应当依法为劳动者购买社会保险。劳动者若对放弃参加社会保险的决定事后反悔，应给予用人单位合理时间办理相关补缴手续，而不能在已明确告知用人单位不缴纳社会保险费的情况下，以此为由要求解除劳动关系。本案中，***未能举证证明其放弃参加社会保险系在欺诈、受胁迫等意思不自由的情况下作出的，故本院认定其放弃参保的决定系其真实意思之表示，***应承担相应责任。同时，***未提交证据证明其已提前告知中泰公司要求缴纳社会保险费，并未给予中泰公司一个合理期限，与意思自治原则相悖，亦有违诚实信用原则。综上，对***的该主张不予支持。 八、关于2020年4月的工资：***主张2020年4月1日至2020年4月14日期间中泰公司未足额发放工资中泰公司的管理人员没有给***排班，***没有上班的原因是中泰公司没有安排。中泰公司主张有安排***上班，但是***没有按照中泰公司的调岗通知上班，中泰公司也联系不上***，***是自动离职的。 一审法院认定及理由：***庭审中自认最后工作时间是2020年3月31日，且***未能提交证据证明2020年4月1日至2020年4月14日系中泰公司要求其停工，即无法核实该情形是否属于“非因劳动者原因停工”等情形，故***对此应承担举证不能的不利后果。因此***的该项请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十二条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由***负担。 本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 二审中，***向本院提交了以下证据：1.中泰公司在仲裁时提交的考勤表，拟证明中泰公司在一审时提交的工资表上包括但不限于天数存在篡改或伪造；2.考勤表照片，拟证明中泰公司在一审时提交的工资表上包括但不限于天数存在篡改或伪造；3.考勤表照片，拟证明考勤表是每个员工都要亲笔签名确认上班的天数；4.岗位值勤记录表照片，拟证明上***12小时都没有休息；5.排班表，拟证明每月都收到排班表。经质证，中泰公司对于上述证据1的真实性、合法性、关联性均予确认，但认为考勤表上有注明实际工作时间为九个小时；对证据2、3的三性均确认，认为中泰公司已经支付***加班费并安排调休；对证据4的三性予以确认，但认为该工作量一般由三到四人完成，与***所称的实际上班时间为12小时不符；证据5因没有原件核对且没有签名，对其三性不予确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：中泰公司应否支付***加班费、解除劳动合同经济补偿金及2020年4月的工资。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 首先，关于加班费问题。***在二审中提供了考勤表，拟证明其在工作中存在加班，但根据中泰公司提供的有***签名的入职声明及工资明细表亦可反映所发放的工资中已包含加班费，每月金额均较为固定。同时，***所在岗位为保安，主要工作内容为巡逻，其属于在岗时间较长、劳动强度不大的工作岗位，而中泰公司亦已经发放加班费，劳动报酬符合当地同等岗位劳动力的一般价格水平，此外***在中泰公司工作期间并未对相应的工作内容和劳动报酬提出异议，故一审法院对***主张加班费的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。 其次，关于解除劳动关系经济补偿金。根据中泰公司提交的《申请书》反映***表示不在中泰公司购买社会保险，***未能举证证明上述内容系在受欺诈、胁迫等情况下作出，且***亦未提交证据证明其在离职前曾反悔并明确要求中泰公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，加之中泰公司在诉讼中已提交2021年1月6日的个人参保证明反映该司已为***补缴2019年3月至2020年3月的社保，故***以此为由提出解除劳动合同及要求中泰公司支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。 再次，关于2020年4月的工资。***在一审诉讼中自认最后工作时间是2020年3月31日，其未能提交证据证明2020年4月1日至2020年4月14日中泰公司要求其停工，亦无证据证明其曾要求上班而中泰公司拒绝，故***该项请求依据不足，本院亦不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员** 二〇二二年四月二十八日 书记员** ***劼