某某、广东创能科技股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2022）粤01民终14758号 上诉人（原审被告）：***，女，1993年12月23日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。 被上诉人（原审原告）：广东创能科技股份有限公司，住所地：广东省广州市天河区软件路15号5楼501室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广州金鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广州金鹏律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广东创能科技股份有限公司（以下简称创能公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2022）粤0106民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月22日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，经双方当事人同意，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 创能公司向原审法院起诉请求：1.创能公司向***支付在职期间的加班工资995.69元；2.创能公司向***支付在职期间未休年休假工资1806.66元；3.创能公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金18209.10元；4.本案诉讼费由***承担。 原审法院判决：一、原告广东创能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向被告***支付在职期间加班工资995.69元；二、原告广东创能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向被告***支付在职期间未休年休假工资1972.41元；三、原告广东创能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向被告***支付违法解除劳动关系赔偿金17796.56元；四、驳回原告广东创能科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广东创能科技股份有限公司负担。 上诉人***上诉请求：1.改判原判第一项为创能公司向***支付在职期间加班工资36594.34元;2.由创能公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：本案应以***的工资总额为基数，合并***的实际加班时长计算加班工资，原审判决以基本工资及创能公司单方计算的加班时长计算***的加班工资系认定事实不清。一、劳动合同以基本工资计算加班费的约定违反法律规定，属于无效条款，应以***正常工作时间内的工资总额为依据计算加班费。《工资支付暂行规定》规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按规定标准支付工资；同时还规定工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬；明确了计算加班费的依据是劳动者完成劳动定额的全部工资。二、《考勤管理制度》的制订程序违法，不适用于***。创能公司2020年12月30日实施的《考勤管理制度》未与工会或职工代表协商确定，亦未予公示，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定。三、创能公司未提供***的全部加班记录，应承担举证不能的不利法律后果。***的加班时长应以钉钉系统中统计的实际加班时长为依据，原审判决采纳创能公司的证据，认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条和创能公司《考勤管理制度》第5.3条规定，创能公司存有***加班事实的证据，但创能公司仅提供了部分加班记录而未提供全部加班记录，***的实际加班时长可能已被创能公司清零，应由创能公司承担不利后果，以***统计的加班时长计算加班费。四、延长工作时间不能调休，原审判决以调休将***工作日的加班时间抵扣不予计算加班工资错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位只有劳动者在休息日加班的情况下才可以选择安排调休或支付对应加班工资；劳动者在工作日安排延长工作时间或者在法定休假日加班的，用人单位只能支付对应的加班工资，而不能选择补休或调休。根据***自认的《加班及调休时长统计表》，***在休息日加班仅有3天，这3天可以补休或调休；但原审法院却将***工作日的加班时间以调休方式抵扣，少计算了***在工作日加班时间50%的加班工资。五、本案劳动合同是创能公司提供的格式合同，其中关于加班、加班工资等格式条款限制了***的主要权利，且创能公司未与***协商或明确告知，履行提示义务，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定，相关格式条款无效。 被上诉人创能公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求驳回***的上诉，维持原判。一、创能公司与***签订的《劳动合同书》不存在任何违反法律法规强制性规定的情形，合法有效，对双方具有约束力。根据《劳动合同书》第四部分“劳动报酬与社会保险”中第二条约定，双方已明确***的基本工资为2100元/月，基本工资作为计算加班费的基数。原审法院据此计算创能公司应向***支付的加班费合法有据，并无不当。二、创能公司的《考勤管理制度》适用于***，***的上诉理由没有事实和法律依据。1.***在创能公司担任人事行政主管，负责人事、考勤管理等方面，根据一审庭审情况及所提交的证据，足以证明***是该《考勤管理制度》的制定参与人，并负责该制度的发布和执行，***对创能公司的考勤制度及管理要求明确知悉，并且该《考勤管理制度》的相关规定符合现行法律法规的要求，无任何无效条款。2.《劳动合同书》第三部分“工作时间和休息休假”第二条、第三条明确约定，***加班需经创能公司书面同意，未经创能公司要求或批准而自行延长工作时间的，不属于创能公司认可的延长工作时间，***不得要求创能公司对其所延长的工作时间支付任何报酬。原审法院结合《考勤管理制度》和《劳动合同书》的规定认定***的加班费计算基数为2100元，未调休加班时长为55个小时，事实清楚、证据充分。三、创能公司已提供完整、全面的加班统计数据，完成举证责任。1.创能公司在一审中提交的钉钉考勤数据并非自行导出，而是向第三方钉钉（中国）信息技术有限公司（以下简称钉钉公司）申请，由钉钉公司从其后台导出的全部原始数据，钉钉公司对上述数据予以盖章确认。创能公司提供了完整的原始记录，所有数据均为真实、合法、完整、有效，是***全部、完整的考勤记录（含加班记录）。《考勤管理制度》所称的清零仅是创能公司内部安排调休时的计算说法，实际上创能公司无法也从未删改过钉钉公司的后台原始数据，相反***擅自修改打卡记录的痕迹在后台原始数据中能充分显示。2.创能公司提供的钉钉系统后台原始数据与***自行提交的加班记录完全一致，足以证明该数据的真实、完整性。***提供的统计加班时长由其单方自行编制，且统计方式和计算规则与《考勤管理制度》、《劳动合同书》约定及实际情况完全不符，不具备任何事实和法律依据，原审法院不予采纳合法合理。四、根据双方的《劳动合同书》约定，加班时间可以以报酬或者安排补休的方式体现。***的休息日加班仅有22个小时，但实际调休已经远超22小时，达到93小时，说明***在休息日和工作日的加班时长均以调休的形式体现，双方早已达成合意并实际履行。五、《劳动合同书》是双方在平等自愿的基础上签订的，其中关于加班以及加班工资的约定并没有限制和剥夺***的任何权利，未违反任何法律法规的强制性、禁止性规定，对双方应有约束力。 本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 二审中，双方当事人均表示：1.***不属于实行计件工资的劳动者；2.对原审判决的其他认定和处理意见无异议。 对***的实际调休时间，***起初认为创能公司计算为93小时错误，多计算了2021年1月27日因公外出的4.5小时和2021年2月1日调休的4.5小时，其实际调休84小时。创能公司认为根据钉钉公司提供的后台记录统计的加班统计表及关联的审批单，2021年1月27日***因私外出，并非因公外出，有2021年1月26日***与其领导微信沟通短信为据；2021年2月1日***申请调休3小时，实际调休7.5小时。之后***对2021年1月27日的调休时长不再提出异议，坚持对2021年2月1日调休时长的异议，称其该日上午调休，下午忘记打卡。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于创能公司应向***支付加班费的数额，首先，《劳动合同书》第三部分工作时间和休息休假第二、三、四条约定***因工作需要加班需经创能公司书面同意，未经批准而自行延长工作时间，***不得要求创能公司对其自行延长的工作时间支付任何报酬，并明确以***正常工作时间的基本工资2100元/月作为计算加班费的基数。***作为《劳动合同书》的签订者，清楚只有履行审批手续后才可算作加班。其次，《劳动合同书》由***与创能公司自愿签订，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，***已按《劳动合同书》的约定申请加班并调休，***主张《劳动合同书》关于加班和加班工资的条款无效不符合法律规定。第三，创能公司已提交充分证据证明***的申请加班时长、实际加班时长、已调休时长，其中钉钉打卡记录时间为2020年11月23日至2021年9月8日，加班及调休时长统计表显示的统计时间为2020年12月22日至2021年7月30日，表明创能公司已提交***通过审批的加班时长和调休时长的全部证据。***主张创能公司仅提交部分加班记录，其余加班记录被创能公司清零，与事实不符。***对于2021年2月1日调休时长的异议，因其承认当天上午调休，下午忘记打卡，故其异议缺乏事实依据。第四，从《劳动合同书》的履行过程看，***的实际调休时长远远超过其休息日加班时长，可见双方对于工作日延长工作时间和休息日工作的加班时长均以补休方式体现并无异议。第五，***引述《工资支付暂行规定》主张按其完成劳动定额的全部工资作为计算加班费的基数，但其并非完成劳动定额或实行计件工资的劳动者，故***不符合上述规定适用的前提条件。因此，原审判决以2100元/月为基数计算加班工资，处理正确，应予维持。***的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。 原审判决的其他认定和处理意见，各方当事人没有提出异议，本院对此予以维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二二年九月六日 书记员*** ***