深圳怡化电脑股份有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁06民终3012号 上诉人（原审被告、原告）：深圳怡化电脑股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道滨海社区白石路3939号怡化金融科技大厦26层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东生活帮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：***，男，1986年3月20日出生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：***，山东嘉程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东嘉程律师事务所律师。 上诉人深圳怡化电脑股份有限公司（以下简称怡化公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省莱州市人民法院（2022）鲁0683民初7845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 怡化公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。双方之间签订劳动合同属实，但劳动合同的作用仅是为了规范管理、缴纳社保，实际履行的工作内容与双方之间劳动合同条款载明的内容及正常劳资交易习惯并不相同。双方建立长期合作关系，怡化公司对***管理仅限考核，怡化公司在***的工作地点未设置任何管理人员，双方之间仅通过工作平台进行沟通联系。***无日常常规工作内容，***唯一工作是接到平台安排的客户ATM损坏后的维修需求进行检修交付，没有检修任务时***可以自由安排。根据合作期间的工作记录，***实际为怡化公司检修工作时间均计入考核。根据以上工作内容，双方之间符合非全日制用工方式，根据规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。怡化公司属于依法解除劳动关系。***于2022年7月13日停止登陆使用维修支持系统（即***所称工作平台），属于自己放弃工作权，主动断绝双方之间的交流和来往。该系统是双方之间唯一管理工具，***放弃使用是一种弃权行为，视为***不服从怡化公司的工作安排，怡化公司有权解除劳动关系。即使***否认停止登陆的行为，也不能否认2022年7月23日之后未为怡化公司继续工作，怡化公司解除劳动关系合法有效。三、一审判决补发***2022年4月至7月12日的工资976.15元没有事实和法律依据。如果人民法院认定劳动合同有效，就应支持怡化公司不低于合同约定的工资支付行为，任何人都无权否定劳动合同对于工资支付标准的约定。综上所述，怡化公司并非违法解除劳动合同，***违约不履行在先，怡化公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金，不应支付劳动合同约定之外工资标准。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。怡化公司的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回怡化公司的诉请。 ***向一审法院起诉请求：请求判令怡化公司支付给***违法解除劳动合同经济赔偿金160808.64元；支付给***2022年4月至7月欠发的工资12198.16元；诉讼费用由怡化公司承担。 怡化公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决怡化公司未违法解除劳动合同，怡化公司不支付违法解除劳动合同赔偿金157469.50元及2022年4月至7月欠发工资11684.12元；本案的诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2011年10月4日，***与怡化公司签订了合同期限为三年的聘用合同，合同期限自2011年10月4日起至2014年10月31日止，怡化公司聘用***从事客服工程师岗位工作。合同约定试用期工资为1320元/月，试用期结束后，怡化公司按照***的工作能力和工作表现进行定级，在约定薪资的基础上加上级差工资。合同还约定，奖金根据乙方（***）的岗位表现和出勤情况，每月的岗位奖金上限为312元/月；每月的全勤奖金上限为48元/月。合同同时约定，***在怡化公司工作期间每月发放交通补贴48元、生活补贴（取暖或高温补贴）48元、保密费24元。上述合同到期后，双方又于2014年11月1日再次签订三年期聘用合同，合同期限自2014年11月1日至2017年10月31日。合同约定，***的工资为1808元/月，岗位工资为395元/月。合同还约定，怡化公司每月向***支付保密费395元/月，生活补贴（取暖或高温补贴）150元/月。2017年10月3日，怡化公司与***签订了无固定期限聘用合同，合同期限自2017年10月3日起。该聘用合同约定的***的工资为2130元/月、岗位工资为1254元/月、生活补贴（取暖或高温补贴）150元/月。上述合同履行期间，怡化公司通过银行转账支付***的劳动报酬。2022年7月13日，***被怡化公司停止登陆使用工作所用的维修支撑系统。2022年7月18日，怡化公司停缴了***的社会保险。后怡化公司向***出具了离职证明。离职证明载明***“已于2022年7月12日办理离职手续”。 因对怡化公司解除劳动合同不认可，***作为申请人向莱州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1、确认被申请人（怡化公司）违法解除与申请人的劳动合同，支付违法解除劳动合同经济赔偿金160808.64元；2、支付申请人2022年4月至7月欠发的工资及福利待遇16249.32元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出了莱劳人仲案字（2022）第742号裁决书，裁决：1、由被申请人支付申请人2022年4月至7月12日欠发的工资11684.12元［（6846.50元×3个月））＋6846.50元/21.75天×12天）-（3258.88元＋219.12元＋118元）-（3735.08元＋219.12元＋70元）-（3523.08元＋219.12元＋70元）-1200.36元］；2、确认被申请人违法与申请人的劳动合同并支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金157469.50元［（6846.5元×11.5个月）×2倍］。***和怡化公司均不服该仲裁裁决，在规定的期限内分别向一审法院提起民事诉讼。一审法院分别立案后依法裁定合并审理。 一审庭审中，怡化公司主张系***将工作权限上交公司后主动离职，但未就其主张的上述事实提交证据。对***主张的欠发工资问题。怡化公司主张根据双方签订的劳动合同，***确认在合同签订前已经学习了公司的员工手册及各项规章制度，对此无任何异议，并承诺严格遵照执行，愿意承担因违反规章制度而产生的相关法律后果，该约定系双方真实意思表示，合法有效；随着移动支付的兴起，公司所从事的ATM机行业市场环境已经发生重大变化，在此情形下，公司调整经营管理策略，对已有的绩效考核管理办法进行调整修订，通过绩效考核结果对员工进行优化管理，优化降薪并非只针对***个人，系企业合法行使用工自主权，***2022年1月、2月、5月、7月绩效考核为差，公司根据其考核结果，于2022年4月起对其降薪，***的4-6月份工资数额减少，是公司根据考核结果作出降薪处理的结果，***7月12日离职，7月工资按照实际到岗天数12天计发。***对怡化公司的上述主张不认可，称没有见过考核办法，公司提交的考核办法没经过民主程序议定，违反相关法律规定，公司不能证实上述提交的考核办法经过了***的同意并知晓，况且***并非工作较差，公司的考核认定没有事实及法律依据。怡化公司未提交证据证实现适用的考核办法已经民主程序制定并进行了公示或已告知***，亦未提交证据证实与***就劳动报酬计付方法的变更进行了协商并达成一致意见。另，一审庭审中，***主张于2021年7月4日到怡化公司工作，双方建立劳动关系，并提交了与深圳市怡化时代科技有限公司签订的培训协议予以证实，后又向一审法院提交了书面意见，认可双方于2021年10月4日建立劳动关系。 一审法院认为，***与怡化公司于2011年10月4日建立劳动关系，2017年10月3日签订了无固定期限劳动合同的事实清楚，对该事实双方均无异议。怡化公司认可双方已于2022年7月12日解除劳动合同，但未提交证据证实系***提出解除劳动合同或虽系用人单位解除劳动合同但符合法律规定的用人单位可以解除与劳动者劳动合同的情形，怡化公司应当承担举证不能的法律责任。***关于怡化公司违法解除劳动合同的申诉主张成立，一审法院予以支持。***要求怡化公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。 虽然法律规定用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但法律同时也规定了用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位如变更劳动合同约定的内容，应与劳动者协商一致，变更劳动合同，应当采用书面形式。怡化公司未提交证据证实其现适用的考核办法已经民主程序制定，并进行了公示，或者已经告知***，亦未提交证据证实就劳动报酬计付方法的变更与***进行了协商并达成一致意见，故怡化公司降低***的2022年4月至7月12日的劳动报酬的行为不合法，差额部分应予补发。经计算，***2021年4月至2022年3月实发工资（含奖金）平均为6671元/月，怡化公司应补发***2022年4月至7月12日的工资为11976.15元。***解除劳动合同前12个月（2021年7月至2022年6月）的平均工资为6974.62元/月，怡化公司应支付违法解除劳动合同赔偿金为153441.64元（6974.62元/月×11个月×2倍）。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十五条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、确认深圳怡化电脑股份有限公司解除与***的劳动合同违法。二、深圳怡化电脑股份有限公司支付给***违法解除劳动合同赔偿金153441.64元，限判决生效后十日内付清。三、深圳怡化电脑股份有限公司补发***2022年4月至7月12日的工资11976.15元，限判决生效后十日内付清。案件受理费20元，由深圳怡化电脑股份有限公司负担。 二审中，怡化公司提交证据一怡化电脑工作平台***的考勤记录一份。证明***在2022年7月13日、14日打卡结果均为旷工一天，***自2022年7月13日起无故未到岗，是个人原因离职。提交证据二怡化电脑工作平台页面打印件三页。证明根据该平台数据显示公司的客户服务部绩效考核管理办法V08，在公司管理平台进行了公示并公布，***已对该文件进行了阅读，公司对***进行考核作出降薪处理合法有效。***质证称，对上述证据均有异议，因为管理平台是怡化公司单方掌控，其内容也系怡化公司单方制作因此***对上述证据均不予认可。考勤记录显示实际是怡化公司的原因导致***无法登陆，是怡化公司违法解除了与***的劳动关系。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”本案双方签订无固定期限劳动合同事实清楚，怡化公司以劳动合同是为了规范管理、缴纳社保，实际履行内容与劳动合同内容不相同为由主张双方系非全日制用工关系没有法律依据。 一审中怡化公司认可自2022年4月起对***降薪的事实，主张是根据绩效考核作出降薪处理，但怡化公司不能提供证据证实其依据的绩效考核管理办法经民主程序制定，一审认定其降低***劳动报酬的行为不合法并支持***补发工资的请求符合法律规定。双方劳动合同实际履行中已经提高了***的工资待遇，怡化公司以其支付的工资不低于合同约定为由主张不欠付***工资没有事实依据。 怡化公司一审中主张***系主动离职，二审中又以2022年7月23日之后***未为怡化公司继续工作为由主张其解除劳动关系合法有效，怡化公司作为用人单位不能举证证实双方劳动关系的解除原因，一审采信***的主张认定双方劳动关系由怡化公司解除并无不当。劳动合同法对用人单位可以解除劳动合同的情形及条件进行了明确规定，怡化公司既不能明确解除劳动合同的法律依据，也不能提供证据证实其解除与***劳动合同符合法律规定的情形并符合法定程序，一审认定怡化公司解除劳动合同违法并支持***违法解除劳动合同赔偿金的请求符合法律规定。 综上所述，怡化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由深圳怡化电脑股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月八日 法官助理*** 书记员***