某某、福建某某创鑫新材料有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽07民终444号 上诉人（原审被告、原告）：**，男，1966年1月19日出生，汉族，**市居民，住**市。 委托诉讼代理人：***，***开***事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：福建**创鑫新材料有限公司，住所地**市金塘工业园区二期。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建***师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人福建**创鑫新材料有限公司（以下简称**创鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服**市人民法院（2016）闽0781民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判支持**的一审诉讼请求。事实和理由：1.**应园区领导请求利用业余时间指导其他企业土建工作,既未签订劳动(或劳务)合同,又未收取报酬,不是法律意义上的兼职行为,一审认定兼职不能成立。2.**建议刻章是出于公司管理需要，不是私自授意，一审认定私自授意不是事实。3.**未接到**创鑫公司关于调整岗位的通知，并就**创鑫公司作出的《关于对福建闽科环境监理相关事宜处理决定的通知》和《关于对**同志的处理决定的通知》进行申诉和要求协商解除劳动关系，但一审认定**未按**创鑫公司岗位调整要求到新岗位即化验室工作是没有任何根据的错误认定。4.一审认定事实错误必导致适用法律错误，**没有违纪事实，也不存在不服从管理的事实，**创鑫公司单方面解除双方劳动关系却不支付经济补偿金，属于违法解除劳动关系，应承担相应的法律责任。 **创鑫公司辩称，一审法院对本案认定的事实是清楚的，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 **创鑫公司向一审法院起诉请求：1.**创鑫公司不需支付**解除劳动合同的经济补偿金76000元；2.维持**市劳动人事争议仲裁委员会***仲案[2016]30号裁决书的第二项裁决内容。 **向一审法院起诉请求：1.**创鑫公司支付**赔偿金76000元；2.**创鑫公司为**缴纳2016年4月的养老保险费；3.**创鑫公司支付**2016年2月、3月及4月份6天的工资共计21590元。 一审法院认定事实：2012年9月10日，**进入**创鑫公司并被提名为公司的副总经理，2013年3月19日，**被**创鑫公司正式任命为公司的副总经理，主管生产部、质量管理部。2015年2月1日，双方签订《劳动合同》一份，合同约定：1.甲（**创鑫公司）乙（**）双方选择固定期限合同，合同期限自2015年2月1日起至2018年1月31日止。2.甲方根据工作需要与乙方自身条件，安排乙方担任副总经理岗位工作。3.根据岗位责任要求，乙方要在规定的工作时间内，以其全部时间与精力完成甲方指派完成的工作任务，与甲方签订劳动合同后，不得同时受聘其他公司或个人，只有在甲方指派或征得甲方同意的情况下，乙方才可以在其他用人单位从事兼职行为（包括各种全日制、非全日制、提成制、代理或者其他任何形式的劳动关系和劳务关系）。4.合同履行期间甲方有权根据工作需要、生产经营的变化及乙方的表现调整乙方的工作岗位及工作地点，同时乙方的工资等待遇也可做相应调整，乙方同意并服从甲方的工作安排及待遇调整，否则视为乙方严重违反本合同及规章制度，甲方有权单方解除本合同，乙方无权获得相应补偿金。5.甲方可根据乙方的技术水平、熟练程度、贡献大小以及生产经营的变化适时调整乙方的工资水平。乙方同意实际变岗变薪制度，即乙方的劳动报酬随工作地点、工种、工作岗位、工作内容的变化而改变，按照甲方的薪酬制度相应调整，无需另行协商。6.因乙方原因给甲方造成经济损失的，甲方可要求其赔偿经济损失并从乙方工资中直接扣除。但每月扣除的部分不得超过乙方当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。7.乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，且无需支付经济补偿金：⑵严重违反甲方的规章制度；⑷乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的。8.乙方有下列行为之一的，视为乙方严重违反规章制度，甲方有权根据规章制度、劳动纪律以及法律、法规给予处分，直至解除劳动合同：⑵无正当理由不服从工作分配和调动、指挥、或者无理取闹、聚众闹事、打架斗殴，影响工作秩序和社会秩序的。 同时查明，2014年9月19日，**创鑫公司与福建闽科环保技术开发有限公司（以下简称闽科公司）签订《环境监理技术服务合同》一份，合同约定**创鑫公司委托闽科公司进行电池电解液添加剂和新型阻燃剂工程项目的环境施工监理。环境监理费用220000元，合同签订后五个工作日内付总价款的30%。2014年11月24日，**创鑫公司向闽科公司支付了总价款30%即66000元的监理费，但闽科公司未交付收款发票，该合同亦未实际履行。2016年3月18日，**创鑫公司作出《关于对福建闽科环境监理相关事宜处理决定的通知》，内容：“关于公司与闽科公司签订的《环境监理技术服务合同》未按约定执行，项目负责人**未妥善处理，导致公司财产损失，环保工作延误一事，经研究，现就处理意见通知如下：一、情况说明：项目负责人**在未获得领导批准的情况下，擅用职权，以公司（甲方）名义于2014年9月19日与闽科公司（乙方）签订的《环境监理技术服务合同》，合同金额220000元，合同范围甲方委托乙方按照合同要求进行锂离子电池电解液添加剂和新型阻燃剂工程项目的环境施工监理，协助甲方进行环保设施竣工验收，提供环境监理资料和监理报告。服务期限为合同生效后的6个月。2014年11月24日首付30%预付款计66000元，尚未提供发票。合同签订并付预付款至今已一年半时间，乙方尚未提供任何有效监理资料，项目负责人**也未及时对该事项做任何说明、汇报或跟进。为配合公司环保总体工作计划，考虑乙方履约能力，公司已于2015年11月18日与福建中建科环保节能开发有限公司重新签订一期项目监理合同，合同全款100000元。二、处理意见：1、因合同履行时间超期，且乙方履约能力有限，严重影响公司环保验收工作总体计划，决定终止原合同。2、根据历次财务审计要求尽快提供已付款项发票或计提坏账准备，及2015年12月23日下发的《关于做好2015年财务年报审计工作的通知》的相关规定，责成项目负责人**尽快办理合同终止事宜及索取已付款项发票。事项办理完结前，公司将根据上述规定，暂扣项目负责人工资。”2014年7月至2014年11月期间，**兼职在福建省准点制药有限公司做技术顾问。2016年1月，**未经**创鑫公司许可授意***私刻原法定代表人***、总经办***及***等三人的私章。 另查明，2016年3月18日，**创鑫公司作出**创鑫[2016]07号《关于调整**同志岗位的决定》，内容为：“根据公司管理制度及劳动合同相关规定，合同履行期间公司有权根据工作需要、生产经营变化及个人表现调整其工作岗位及工作地点，同时工资等待遇也可做相应调整。鉴于**同志在岗期间的表现，不能胜任领导交办或其分管的各项工作。经总经理同意，决定从即日起暂停**同志副总经理职务，调整**同志工作岗位为化验室主任，工资按主任初级档发放。”同日，**创鑫公司作出**创鑫[2016]09号《关于对**同志的处理决定的通知》，内容为：“鉴于**同志在职期间，违反公司员工管理规定，未经许可擅自在外兼职、私刻法人印章等，对公司造成严重负面影响。经总经理批准，现就处理决定通知如下：从即日起停止**同志副总经理职务，工资按主任初级档发放，原分配使用的电脑、电动车、相机等公司财物全部收回。”**未按**创鑫公司岗位调整的要求到新岗位即化验室工作。2016年3月31日，**向**创鑫公司发出电子邮件，内容：“**，您好!自2016年3月21日总经办将公司[2016]08号和09号文件交给我已经10天，我于2016年3月22日向您就文件内容提出申诉。鉴于目前我的工作状况，已经和之前与公司签订劳动合同时的条件发生较大变化，因此，我要求根据《劳动合同法》第36条规定，和公司协商解除劳动合同。公司根据《劳动合同法》有关规定支付相应的补偿金给我，同时将公司暂扣我的2月份工资一起支付给我，如果公司不同意，我将根据《劳动合同法》的有关规定，采取合法的途径维护我的合法权益。”2016年3月31日，**创鑫公司向**出具《解除劳动关系通知书》。**创鑫公司暂扣**2016年2月工资10380元、3月份的工资3668.18元，共计14048.18元。 还查明，2016年5月3日，**向**市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.被申请人（**创鑫公司）支付申请人（**）赔偿金76000元；2.被申请人为申请人缴纳养老保险至2016年4月底；3、被申请人支付申请人2016年2月、3月及4月份6天的工资共计21590元。2016年7月1日，仲裁委作出***仲案[2016]30号裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人赔偿金76000元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。 一审法院认为，1.关于**主张的补缴养老保险费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据上述规定，法院仅受理因用人单位未为劳动者办理社保手续且事后不能补办并导致劳动者无法享受社会保险待遇，而发生劳动者要求用人单位赔偿损失的争议。因本案中**创鑫公司已为**办理了养老保险手续，故**诉请**创鑫公司补缴2016年4月的养老保险费不属于劳动争议的受案范畴。本院对原告的此项诉讼请求另行制作民事裁定。2.关于**要求**创鑫公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”**创鑫公司认为其公司已将**免去副总经理的职位，将**的岗位调整到化验室工作，但**不服从**创鑫公司的调整安排，故**创鑫公司才与**解除劳动关系，系合法解除劳动关系，不需支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”双方在《劳动合同》及公司的《员工手册》中均对员工无正当理由不服从工作分配和调动的行为，属于严重违反规章制度的行为，公司有权根据规章制度、劳动纪律以及法律、法规给予处分，直至解除劳动合同。2016年3月18日，**创鑫公司作出《关于调整**同志岗位的决定》及《关于对**同志的处理决定的通知》，将**的岗位由公司的副总经理调整为化验室的主任，工资按主任初级档发放，但**没有按**创鑫公司的调整通知到新岗位工作。故**创鑫公司作出与**解除劳动关系系依法解除，且该解除情形不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故**要求**创鑫公司按经济补偿标准的二倍支付赔偿金之请求，于法无据，不予支持。3.关于**要求**创鑫公司支付暂扣的2016年2月、3月及4月份6天的工资的问题。双方对**创鑫公司暂扣**2016年2月工资10380元、3月份工资3668.18元，共计14048.18元无异议，予以确认。因2016年3月31日，双方就已解除了劳动关系，**创鑫公司不需支付**2016年4月份6天的工资。故**创鑫公司应支付**2月、3月的工资为14048.18元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建**创鑫新材料有限公司应支付**2016年2月份工资10380元、3月份工资3668.18元，共计14048.18元，于本判决生效后十五日内付清；二、福建**创鑫新材料有限公司不应支付**赔偿金；三、驳回福建**创鑫新材料有限公司的其他诉讼请求；四、驳回**的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提供新证据。**对一审查明的事实中“**创鑫公司与闽科公司的合同未实际履行”、“**兼职在福建省准点制药有限公司做技术顾问”、“**授意私刻私章”、“**未按**创鑫公司的调整安排到新岗位工作”提出异议，认为**创鑫公司与闽科公司的合同大部分已实际履行，**没有兼职，**只是建议私刻印章，**未接到**创鑫公司调整其岗位的通知，不存在不服从**创鑫公司的岗位调整安排。本院分析认为，虽然**在一审中提供监理报告及邮件截图、补充材料证明闽科公司的履行情况，但闽科公司最终无法完成建设阶段的监理报告，一审认定**创鑫公司与闽科公司的合同未实际履行并无不当。**创鑫公司提供**所有的电脑中涉及福建省准点制药有限公司工作安排内容的照片体现了**作为顾问在福建省准点制药有限公司从事项目施工行为，且时间长达数月之久，**认为其不属于兼职行为的主张依据不足，本院不予采信。**作为**创鑫公司的副总经理，对企业内部员工负有管理职责，其认为是建议而不是授意员工私刻**创鑫公司原法定代表人***、总经办***及***等三人的私章的主张不能成立，本院不予支持。**否认收到**创鑫公司调整其岗位的通知，但**创鑫公司作出的《关于对**同志的处理决定的通知》中亦对**工作岗位作出调整，而**不同意上述调整而是要求通过申诉解决或与公司协商解除劳动合同，故**提出其不存在不服从公司岗位调整的主张不能成立。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人的争议焦点在于**创鑫公司解除劳动关系是否具有过错。根据查明事实，可以证实**未经过**创鑫公司的允许在外兼职，并授意员工私刻公司原法定代表人、总经办等三人的私章，**的行为违反了**创鑫公司的规章制度。根据双方劳动合同约定，劳动者违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同并且不需支付经济补偿金。**创鑫公司依照该约定，作出停止**副总经理的职务、工资降档以及收回公司财物的处理决定，并未违反法律规定。虽然**主张没有收到**创鑫公司关于调整岗位决定的通知，但是其认可收到《关于对**同志的处理决定的通知》，该通知只是对**的工作、职务进行处理，并未解除与**的劳动关系。而是**对调整其岗位持有异议，自行先提出解除劳动合同。**创鑫公司依照合同约定调整**的工作岗位，在**不服从工作调整而提出解除劳动合同后，**创鑫公司才作出解除劳动合同的决定，该决定符合合同约定与法律规定。**要求**创鑫公司支付经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一七年五月三十一日 书　记　员　　赵　桑