四川东久软件科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2017）京行终5582号

上诉人（原审原告）四川东久科技股份有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人张寒冰，总经理。

委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。

委托代理人计海军，北京超成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人刘银龙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人孟令邦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人四川东久科技股份有限公司(简称东久公司)因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6916号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院认定：

本案的争议焦点在于第19329370号图形商标（简称诉争商标）与第18976866号“百鑫元 百及图”商标（简称引证商标）是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。双方当事人对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务没有异议，予以确认。诉争商标为点阵组合而成的半幅太极图形；引证商标由半幅太极图形及文字“百”及“百鑫元”组成，“百”字叠放于半幅太极图形中下部，“百鑫元”与半幅太极图形分离，位于其右侧。二商标均含有半幅太极图形，主要区别在于方向不同；虽然诉争商标采用点阵组合的方式构图，但在整体效果上二商标的标识在构图要素、视觉效果等方面近似，相关公众在施以一般注意力的情况下，易产生混淆误认。东久公司主张诉争商标具有独特的创意来源及含义，但仅就商标标识本身来看，诉争商标的独特创意及含义难以为公众知晓，不足以使其具有区别于引证商标的显著性。关于东久公司主张的诉争商标经过长期使用已经具有较高的知名度，相关公众能够将之与引证商标相区分，法院认为，东久公司提交的诉争商标的使用证据多为关于东久公司的内部使用证据，销售合同缺乏相关财务票据佐证，难以证明其实际履行，故不足以证明诉争商标经过商业使用获得了可以与引证商标相区分的显著性。故对东久公司的相关主张，不予支持。关于东久公司主张的引证商标注册人是金融企业，并不涉及在第42类上服务的使用，法院认为，商品或服务是否类似应从商标核准使用的类别判断，故对东久公司的此项主张，不予支持。综上，商评字[2017]第87832号关于第19329370号图形商标驳回复审决定（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回东久公司的诉讼请求。

东久公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、东久公司与引证商标注册人已就商标转让事宜达成协议，将提起商标转让申请，引证商标被核准转让后将不再构成诉争商标注册申请的权利障碍，法院应中止审理本案，待商标转让完成后再行审理。二、诉争商标与引证商标在构成要素、整体外观及内涵表达等方面存在极为明显的区别，相关公众施以一般的注意力即可区分开来，不会导致相关公众对服务来源的混淆误认，二者不构成相同或类似服务上的近似商标。三、诉争商标经过使用和宣传，取得了一定的知名度和影响力，与东久公司形成了一一对应的联系，足以与引证商标相区分，不会产生混淆误认。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：东久公司。

2.申请号：19329370。

3.申请日期：2016年3月16日。

4.标志：

5.指定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机软件设计；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；计算机系统设计；替他人创建和维护网站；计算机软件安装；计算机软件咨询；软件运营服务（SaaS）；信息技术咨询服务；云计算。

二、引证商标

1.注册人：南京百鑫元投资管理有限公司。

2.注册号：18976866。

3.申请日期：2016年1月25日。

4.专用权期限至2027年2月27日。

5.标志：

6.核定使用服务（第42类，类似群4209-4214；4216；4218；4220）：技术研究；质量控制；测量；化妆品研究；临床试验；气象信息；材料测试；包装设计；计算机软件设计；服装设计。

三、被诉决定

作出时间：2017年7月22日。

商标评审委员会以东久公司申请注册的诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，依照商标法第三十条和第三十四条的规定，决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。

四、其他事实

国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对诉争商标的注册申请作出《商标驳回通知书》，认定诉争商标与引证商标、第17911391号“E学驾”商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，驳回诉争商标的注册申请。东久公司不服商标局的上述决定，向商标评审委员会申请复审，并提交了诉争商标宣传及使用证据。

东久公司在原审诉讼程序中提交了四份证据，包括东久公司部分荣誉证明、VI系统设计协议及商标创意说明、产品及服务销售合同以及诉争商标的使用和宣传证据，用以证明东久公司在业内具有一定知名度，诉争商标具有独特的创意来源及含义，且经过宣传和使用获得了足以与引证商标相区分的显著性。

在原审庭审中，双方当事人明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务没有异议。

另查：东久公司于2017年9月12日将企业名称由“四川东久软件科技有限公司”变更为“四川东久科技股份有限公司”。

再查：引证商标的现注册人仍为南京百鑫元投资管理有限公司，而非东久公司。

上述事实有诉争商标与引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人提供的证据材料及其陈述等在案佐证。

本院认为：

根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务，当事人对此不持异议。诉争商标的图形与引证商标的显著识别部分图形均包含半幅太极图形，构图风格和视觉效果相近，两商标整体比对区别不明显，共存使用在上述类似服务上容易造成相关消费者的混淆误认，被诉决定认定其已构成商标法第三十条所指情形并无不当，原审判决具有事实和法律依据。东久公司提供的证据尚不足以证明诉争商标经使用，已可与引证商标相区分，东久公司认为诉争商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，引证商标的现注册人仍为南京百鑫元投资管理有限公司，而非东久公司，东久公司的相关诉讼意见本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。东久公司的上诉请求及其理由缺乏根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由四川东久科技股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长    刘  辉
审 判 员    吴  斌
审 判 员    毛天鹏

二〇一八年一月二十九日

书 记 员    王  瑜