江苏南通二建集团有限公司、上海申元工程投资咨询有限公司等民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终1452号 上诉人（原审第三人）：江苏南通二建集团有限公司，统一社会信用代码91320681138854172P，住所地江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：上海申元工程投资咨询有限公司，统一社会信用代码91310106774314433X，住所地上海市静安区恒通路236号1501-1506室。 法定代表人：**，该公司董事长。 原审被告：无锡创源置业有限公司，统一社会信用代码9132021355583456XC，住所地江苏省无锡市新吴区和风路26号汇融商务广场G栋（2号楼）410。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建公司）与被上诉人上海申元工程投资咨询有限公司（以下简称申元公司）、原审被告无锡创源置业有限公司（以下简称创源公司）服务合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初7175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 二建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判除130万元审计费用以外的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由申元公司承担。事实和理由：其以及创源公司不委托申元公司进行审计的话，对申元公司而言，未在合理期限内形成审计结果，就不能够获得任何审计费用。以收入为0元相对照，所以申元公司才会主动提出以130万元作为审计结算费用，也正是因为申元公司提出130万元的审计费用相对较低，所以其才没有重新确定审计单位。如果按照申元公司诉请，审计费用是需要按照合同约定计算，任何一个具有正常理智的发包人以及承包人不可能委托一个已经严重拖延审计事项，并因迟迟无法出具审计结果而致使发包人与承包人不得不通过诉讼解决工程款数额问题的中介机构再来提供任何中介服务!其在一审中提供的微信记录、对方发函材料、其的通知材料、创源公司的表述及认定等，足以形成证据锁链，证明审计费用为130万元，该金额系双方共同协商确定。现申元公司违背诚信原则，单方毁约，并罔顾事实，主张258万元审计费用，与情不符，更与法无据。综上，二审法院支持其上诉请求。 申元公司、创源公司未答辩。 申元公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令创源公司支付审计费用2589533.79元；2.判令创源公司支付利息损失（以2589533.79元为基数，自2019年10月26日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费由创源公司负担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院查明事实如下： 2010年5月30日，申元公司与创源公司签订《建设工程造价咨询合同》（以下简称案涉咨询合同），约定创源公司委托申元公司为无锡新鸿路地块项目提供建设工程造价咨询服务，业务自2010年5月1日开始实施至本工程竣工结算审定交付资料结清费用之日终结。该合同第二部分第二十六条约定如果创源公司对申元公司提交的支付通知书中酬金或部分酬金项目提出异议，应当在收到支付通知书两日内向申元公司发出异议的通知，但创源公司不得拖延其无异议酬金项目的支付。合同第10页第二十四条约定创源公司按以下方法支付申元公司正常服务酬金：“本合同费用暂定180万元，该费用包括除竣工审计费用外所有造价咨询费用，竣工审计费用另行约定。其计算方式、其支付时间与金额：……创源公司委托申元公司完成本项目的工程竣工结算审核工作，申元公司完成该工作的收费按审减额(包括审增额)为基数，按照费率5%计算竣工结算审核费用。按照‘锡新管发[2005]363号’文‘第32条’规定‘审减率小于5%创源公司承担全部审计费用；审减率大于5%小于8%，二建公司承担50%审计费用；审减率大于8%小于10%，二建公司承担80%审计费用；审减率大于10%，二建公司承担全部审计费用’。审增额造成的审计费用全部由二建公司承担。如发生双方约定的咨询服务业务范围以外的额外工作、附加工作，则双方另行协商费用。” 2010年11月3日，创源公司与二建公司签订《XDG(XQ)-2008-52号地块房地产开发项目土建、安装工程一标段施工总承包合同》，约定由二建公司承包创源公司开发的无锡新鸿路地块项目。该合同第二部分第35条约定，双方明确由创源公司委托申元公司进行审价；二建公司同意创源公司委托的工程预（结）算审价单位，审价单位完成该工作的收费按审减额（包括审增额）为基数，按照费率5%计算工程预（结）算审核费用，审核费用由二建公司承担，并在结果出具后最近一期支付款项中由创源公司代扣代付。 2017年1月，二建公司就案涉工程款问题向一审法院提起对创源公司的诉讼，案号为(2017）苏0214民初648号。2018年10月23日，创源公司、二建公司、申元公司签署会议纪要：“一、确认有争议项：以《创源***庄项目总包结算审核确认汇总表》（三方确认签字）中列明的争议项为准，具体数额以审计结果为准。二、审计费用：以《创源***庄项目总包结算审核确认汇总表》（三方确认签字）无争议项核减金额为基数，经二建公司与审计事务所协商确定后，由二建公司承担……”。(2017）苏0214民初648号案件诉讼过程中，对于无争议部分的工程价款双方一致同意以申元公司出具的报告为依据，对有争议部分的工程价款二建公司提出司法鉴定申请，经双方一致同意仍选择申元公司进行审计。2019年7月30日，在法院组织该案鉴定事宜的谈话笔录中，申元公司称“无争议部分的报告可以两周内出报告，有争议的部分要45天左右”，二建公司、创源公司、申元公司同时均表示“争议部分审计费由二建公司垫付，由双方根据判决结果的胜诉比例承担。无争议部分审计费由创源公司从应付工程款中代扣并支付给申元公司，最终是二建公司承担”。 后二建公司向创源公司出具《代付款委托书》（邮寄凭证记载时间为2019年8月20日），载明：二建公司委托创源公司向申元公司支付案涉工程审计费用，付款金额为130万元，代付款项二建公司同意由创源公司在上述项目未付的工程款内予以抵扣，所涉款项各方分别按照合同约定以及款项性质开具或收取审计费用和工程款的发票。二建公司确认除上述款项外，就创源公司已支付的项目工程款，二建公司未开票部分的金额为30240660.40元，二建公司承诺在上述审计完成后将全部发票（包括已付未开的部分和本次审计所涉的部分）提供给创源公司，并由创源公司在收到二建公司发票后依照合同约定进行付款。 2019年10月25日，关于双方在(2017）苏0214民初648号案件中提及的无争议部分，申元公司出具了关于XDG(XQ)-2008-52号地块房地产开发项目土建、安装工程一标段施工总承包工程的《造价咨询报告》（以下简称案涉报告），其中《建设工程竣工结算价确认单》中载明送审结算价为163214106.40元，竣工结算确认价为111423430.55元，创源公司、二建公司**确认。 2019年12月3日，二建公司***向创源公司员工***微信发送“代付款委托书”文字稿并询问修改过的此版有无盖好章，此份代付款委托书内容与2019年8月20日邮寄的《代付款委托书》内容相比，将二建公司承诺提供发票部分明确为“二建公司承诺在三方确认的无争议部分审计完成后将全部发票（包括已付未开的部分和本次审计所涉的部分，共计31540660.40）提供给创源公司，并由创源公司在收到二建公司发票后依照合同约定进行付款”，其余内容不变。2019年12月27日，申元公司***曾向***微信发送了“代付款委托书（南二to创源）……”未**电子版，内容与***向***发送的文字稿一致。12月31日，***询问***“**好了吗”，***回复“委托书的内容有些问题，已经跟业主沟通了，他们核实一下”。 2020年11月10日，无锡市中级人民法院就(2017）苏0214民初648号上诉案件作出（2020）苏02民终1004号民事判决。2020年12月1日，***微信告知***其公司起诉创源案件的二审判决结果已出，之前谈好的审计费130万（先前也办理了代付委托书）可以去创源公司领取，***则回复按约定计算的审计费为约260万，创源公司不同意支付，故已起诉。 本案中，各方主要争议焦点在于：1.诉请费用的支付主体是谁？2.诉请费用是以130万元结算还是按合同约定的2589533.79元计付？3.逾期付款利息如何确定？ 一审法院认为，关于争议一，申元公司与创源公司之间存在委托造价咨询的服务合同关系，申元公司接受创源公司委托交付造价咨询服务成果，创源公司应当依照合同约定支付相应费用。二建公司与创源公司与之间存在建设工程承发包合同关系，创源公司需向二建公司支付工程款，二建公司需向创源公司承担工程造价咨询费用。申元公司与二建公司之间并不存在委托与被委托的合同关系。各方应当依照各自的合同关系承担相应的付款义务。创源公司、二建公司虽主张已达成三方合意款项由二建公司承担、由创源公司代扣代付，但结合三方在法院笔录中的陈述及代付款委托书的内容来看，二建公司所承担的审计费需在工程款中抵扣，所涉款项仍需由各方按照合同约定及款项性质开具相关发票，可见三方之间仍是基于原各自的合同关系进行开票及清结款项，所谓的代扣代付仅是为支付结算方便，该约定仅是创源公司与二建公司关于造价咨询费用的最终内部承担方式的确认，并不能据此认定构成创源公司退出原关系的债务转移。案涉咨询合同约定的向申元公司的付款义务主体为创源公司，申元公司据此选择创源公司承担案涉咨询合同的款项，并无不当，一审法院予以支持。 关于争议二，代付款委托书及微信聊天记录可以确定的是申元公司知晓创源公司与二建公司之间的所谓130万元的代付代扣情况且就相应操作流程问题双方进行过商议，但并无充分证据证明申元公司明确确认案涉咨询报告费用以130万元作为了结。故创源公司、二建公司的辩称意见证据不足，不予采纳。根据案涉咨询合同的约定，申元公司完成工作的收费按审减额为基数，按照费率5%计算竣工结算审核费用。案涉报告的审减额为163214106.40元-111423430.55元=51790675.85元，按5%计算咨询费用为2589533.79元。故创源公司应支付的合同价款为2589533.79元。 关于争议三，申元公司主张按照案涉咨询合同第二部分第二十六条要求创源公司支付逾期付款利息，但并未提供证据证明其按该条款约定履行了交付支付通知书的义务，且从现有证据来看双方在出具报告后起诉前对咨询费用的支付方式仍在沟通协商，故申元公司主张自出具案涉报告之次日即计算逾期付款利息，依据不足，对于起诉之日起计算至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息部分，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、创源公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付申元公司造价咨询费用2589533.79元并支付逾期付款利息（以2589533.79元为基数，自2020年12月30日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回申元公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27516元，诉前财产保全费5000元，合计32516元，由创源公司负担。 本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已经查明事实，期间确实在对于审计费用进行过沟通协商，但是对于协商的结果如何，二建公司未能提供足够证据证明已经协商一致，应当由二建公司承担举证不能的法律后果。因此，一审法院按照双方协议约定认定审计费用并无不当。 综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16400元，由上诉人二建公司负担。本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　俞　彤 审判员　　*** 二〇二二年四月十五日 书记员　　***