上海上咨工程造价咨询有限公司诉上海众弘置业发展有限公司服务合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2016）沪01民终5634号

上诉人（原审原告）：上海上咨工程造价咨询有限公司。法定代表人：焦民，董事长。委托诉讼代理人：**，上海****律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，上海****律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海众弘置业发展有限公司。法定代表人：**，执行董事。委托诉讼代理人：**，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。原审第三人：上海众合地产开发有限公司。法定代表人：***。上诉人上海上咨工程造价咨询有限公司（以下简称上咨公司）因与被上诉人上海众弘置业发展有限公司（以下简称众弘公司）及原审第三人上海众合地产开发有限公司（以下简称众合公司）服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二(商)初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上咨公司上诉请求：请求本院撤销原审判决，改判众弘公司按合同约定向上咨公司支付服务酬金人民币2,140,000元（计费周期从2013年7月至2015年2月）。事实和理由：一、一审对合同中预付款的认定错误。预付款1,015,500元是在造价合同签订后至实际开工前期间，应给予上咨公司的报酬，一审不应将此款项计算在上咨公司于本案主张的服务费中。二、一审对进度款的认定错误。自2012年9月实际开工日始至2013年6月分立基准日，后直至2014年2月，上咨公司一直按合同约定向众弘公司提供造价审核意见共计17个月，而众弘公司仅支付9个月的进度款1,015,500元，尚有8个月的进度款未付。而从2014年3月至2015年2月上咨公司起诉之日，众弘公司尚有11个月的进度款未付，故众弘公司总计19个月未付的进度款为2,140,000元。众弘公司辩称，实际上众弘公司对一审判决也存在异议，只是因其过了上诉期。众弘公司坚持认为双方应按照造价合同书第24条约定计算咨询费，故请求驳回上咨公司的上诉请求。原审第三人众合公司未应诉，也未发表意见。上咨公司向一审法院起诉请求：1、众弘公司继续履行《建设工程造价咨询合同》、协议书及协议书（二）；2、众弘公司按合同约定向上咨公司支付服务酬金2,140,000元（计费周期从2012年9月至2015年2月）。一审法院认定事实：2011年3月15日，上咨公司与众合公司签订《建设工程造价咨询合同》，众合公司委托上咨公司就XX商务区X号地块XX地块项目提供建设工程造价咨询服务。合同相关约定如下，建安投资暂定20.27亿元，拟于2011年4月开工，预计项目建设期为36个月。服务类别为全过程造价控制及竣工结算审价。本合同的建设工程造价咨询业务自2011年2月12日开始实施，至本工程审计结束(并最终完成竣工结算)止。委托人同意按照本合同规定的期限、方式、币种额度向咨询人支付酬金。由于委托人或第三人的原因使咨询人工程受到阻碍或延误以致增加了工作量或持续时间，则咨询人应将此情况与可能产生的影响及时书面通知委托人，由此增加的工作量视为额外服务，完成建设工程造价咨询工作的时间应当相应延长，并得到额外酬金。当事人一方要求变更或解除合同时，则应当在14日前通知对方，因变更或解除合同使一方遭受损失的，应由责任方负责赔偿。变更或解除合同的通知或协议应当采取书面形式，新的协议未达成之前，原合同仍然有效。正常的建设工程造价咨询业务，附加工作和额外工作的酬金，按照建设工程造价咨询合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付。如果委托在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。如果委托人对咨询人提交的支付通知书中本金或部分本金项目提出异议，应当在收到支付通知书两日向咨询人发出异议的通知，但委托人不得拖延其无异议的酬金支付。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金和额外服务酬金：项目投资监理服务酬金暂定为6,770,000元，以暂定建安投资20.27亿元为计算基数，按上海市沪建计联(2005)第834号及沪价费(2005)056号文规定计取，工程建设全过程造价控制1,327.80万元，竣工结算审价(基本费)为188.60万元，两项合计1,516.40万元，优惠下浮49%后最终服务酬金暂定为6,770,000元。费用支付：预付款于合同签订后15天内支付暂定价的15%。进度款从项目实际开工日算起，每6个月支付暂定价的10%作为进度款，至项目竣工后一周内合计应支付至暂定价的85%。咨询人提交结算审价报告和所有合同内的工作全部完成后15天内，委托人根据项目实际建安造价按上述收费和优惠标准对投资监理服务酬金进行调整，计算最终的服务酬金，一次性将余款结清。合同签订后，众合公司向上咨公司支付了预付款1,015,500元。2014年2月20日，上咨公司(乙方)、众弘公司(丙方)及众合公司(甲方)签订协议书，相关内容如下：鉴于甲方与乙方于2011年3月15日就“XX商务区X号地块XX地块项目”签订了《建设工程造价咨询合同》，现甲方已于2013年6月30日(以下称为分立基准日)分立为甲方和丙方，且上述D13街坊的土地经政府相关部门批准已转入丙方，由丙方负责开发建设。甲方现将在《建设工程造价咨询合同》中有关D13街坊的全部权利义务转让丙方，乙方予以同意。甲、乙、丙三方约定，自本协议签署日起丙方承受甲方在原合同中的相关地位，承揽合同项下有关D13街坊的所有义务并享有权利，合同及其所有修改、变更、补充文件中有关D13街坊的约定，均对丙方发生法律效力。三方就转移后丙方的支付义务作出约定，就分立基准日前D13街坊已确认的工作量，甲方尚未支付的咨询费共计1,015,500元，该款由丙方在2014年6月1日前向乙方支付。分立基准日至本协议签署日期间D13街坊确认的工作量，甲方尚未支付的咨询费，由丙方在2014年6月1日前在乙方向丙方开具等额有效发票后向乙方支付。就本协议签署后，乙丙双方在履行合同过程中D13街坊确认的工作量，对应的咨询费由丙方根据合同的原有约定，在乙方向两方开具等额有效发票后向乙方支付。后上述甲、乙、丙三方又签订协议书(二)，将协议书中关于1,015,500元款项的支付变更约定为丙方在2014年5月25日前向甲方支付，甲方在收到该款后，在2014年6月1日前向乙方支付，并由乙方就该款向甲方开具发票。后上咨公司收到了上述1,015,500元。上咨公司于2012年9月工程开工时起提供造价咨询服务并提交相关工作成果直至2014年2月。2014年4月后，上咨公司退出系争工程。2014年5月21日，众弘公司向上咨公司发出工作联系函称，众弘公司常设核算部门，无需另行聘请造价咨询公司，其已于2014年4月21日向上咨公司提出解除《合同》及《协议书》，并于2014年4月24日就相关解约事宜与上咨公司会谈。会谈中上咨公司同意解约，但双方就解除合同后的结算事宜尚未达成一致意见，故发函要求上咨公司尽快提供书面成果，以便双方进行解约后的结算。上咨公司于2014年5月29日回函称，鉴于众弘公司在2014年4月24日的会谈中有解约主张，上咨公司将在解除合同后的结算事宜达成一致意见后，将相关文件资料一并移交众弘公司。2014年6月1日，上咨公司向众弘公司发出工作联系函称，其已经提交了发文签收汇总表，详细记录了上咨公司的一系列工作成果，并提出如果众弘公司要求解除合同，上咨公司要求众弘公司支付其应得的报酬。众弘公司于2014年12月15日回函称，结算费用需上咨公司出具工作成果以证明上咨公司已经完成了相应的委托内容，以此作为要求众弘公司付款的依据。一审法院认为，上咨公司与众合公司签订的《建设工程造价咨询合同》系其真实意思表示，而后上咨公司、众弘公司及众合公司三方所签订的协议书又约定了原合同项下众合公司的相关权利义务由众弘公司承担。故上咨公司、众弘公司之间系服务合同关系，上咨公司、众弘公司均应履行合同相关义务。后众弘公司因其自身原因向上咨公司提出解除合同，双方并就此进行了协商。从双方工作联系函的内容看，上咨公司并未对解除合同提出异议，双方仅对后续服务报酬支付存在争议。上咨公司自认早已退出涉案工程的造价咨询服务。庭审中，上咨公司也同意解除合同，故一审法院确认解除涉案建设工程造价咨询合同中尚未履行部分的义务。上咨公司要求继续履行合同的该项诉讼请求，一审法院不予支持。但造价咨询合同的解除并不影响二份协议书中关于三方权利义务转让、咨询费支付方式约定的效力。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现上咨公司要求众弘公司支付2012年9月至2015年2月期间剩余的服务报酬，原审法院认为，根据协议书的约定，分立基准日之后的咨询费由众弘公司向上咨公司支付。故对于上咨公司提供服务期间的报酬，众弘公司应当支付。但上咨公司服务期间所提交的工作成果难以进行量化来计算报酬。一审法院考虑到三方协议确定并已经支付的截止到2013年6月底的服务报酬1,015,500元是以进度款的方式计算的，故上咨公司主张参照合同中关于进度款支付的约定以时间进度计算报酬，并无不当。众弘公司关于应对合同暂定价6,770,000元应重新计算的辩解意见，一审法院认为，合同中对该暂定价进行最终结算的前提是合同履行完毕，现由于众弘公司的原因合同没有履行完毕，故不具备最终结算的条件，仍应以暂定价作为计算上咨公司服务报酬的依据。故按进度款支付的约定，每6个月的服务报酬为暂定价的10%，则每个月相应的服务报酬为112,833.33元。现上咨公司要求众弘公司支付截止到2015年2月的服务报酬，一审法院认为，上咨公司最后提交书面工作成果的时间是2014年2月。众弘公司于2014年4月向上咨公司提出解除合同，双方并就此展开协商。上咨公司确认其于次月退出了涉案工程。故根据上咨公司提供造价咨询服务的实际情况，一审法院酌情认定，上咨公司的服务报酬计算至2014年4月底。之后由于上咨公司没有再提供造价咨询服务，其主张后续的服务报酬也没有依据。2013年6月底前的服务报酬上咨公司已经收到，故2013年7月至2014年4月底，众弘公司应付上咨公司服务报酬为1,128,333.33元。另上咨公司曾收到众合公司支付的合同预付款1,015,500元，现因合同解除，双方对相关费用进行结算，预付款应当一并计入上咨公司收款，上咨公司排除该笔预付款计算众弘公司尚欠的服务报酬，没有相应依据。扣除该笔预付款后，众弘公司还应支付上咨公司112,833.33元。需要指出的是，众弘公司因其提前解除合同，若给上咨公司造成损失的，上咨公司可另行向众弘公司索赔。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、众弘公司于判决生效之日起十日内支付上咨公司服务报酬112,833.33元；二、驳回上咨公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23,920元，由上咨公司负担22,657.02元，由众弘公司负担1,262.98元。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一、关于上咨公司的服务报酬应计算至何时，上咨公司主张应自2013年7月计算至2015年2月，但上咨公司未能提供证据证明其于2014年4月之后曾向众弘公司提交相关工作成果，故上咨公司要求计算服务报酬至2015年2月，并无相应依据，本院不予支持。二、关于预付款1,015,500元应如何认定的问题，上咨公司主张预付款1,015,500元是在造价合同签订后至实际开工前期间，即2011年2月至2012年9月期间应给予上咨公司的报酬。对此，本院认为，合同约定从项目实际开工算起，每6个月支付暂定价的10%作为进度款，而本案项目的实际开工日为2012年9月，故应从此时计算造价咨询服务费用。另外，各方于2014年2月20日签订的《协议书》约定，就分离基准日即2013年6月30日前就涉案工程已确认的工作量，众合公司尚未支付的咨询费共计1,015,500元，该金额为9个月的服务报酬，亦能得出各方确认计算服务报酬的时间应自2012年9月始。在签订造价咨询合同之初，即约定该1,015,500元为预付款，现合同解除，预付款应在最后款项结算中一并处理计算在上咨公司的应收款中。上咨公司认为该1,015,500元系2011年2月至2012年9月期间应给予上咨公司的报酬，并要求将该1,015,500元排除在其本案主张的服务报酬之外的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上咨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23,017.33元，由上诉人上海上咨工程造价咨询有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长周清

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年八月十八日

书记员***

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……