某某与桂林路泰公路工程监理有限责任公司劳动争议再审审查民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院 民事裁定书 （2014）桂民申字第738号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：***。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：桂林路泰公路工程监理有限责任公司。住所地：桂林市中山南路**。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人***因与被申请人桂林路泰公路工程监理有限责任公司（以下简称路泰公司）劳动争议一案，不服桂林市中级人民法院（2014）桂市民四终字第39号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称：1.二审判决认定事实错误，应当按照其再审请求中的十项共35771.56元认定本案事实。2.二审判决认定事实的主要证据未经质证，其提供的加班凭据没有质证。3.其书面申请一审法院调查考勤情况及发放工资表册的证据被驳回，导致一审、二审法院少判了赔偿金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项的规定申请再审。 本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条和《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国民事诉讼法>；；审判监督程序若干问题的解释》第九条的规定，人民法院对当事人再审申请的审查围绕再审申请事由是否成立进行。结合***的申请事由，本院重点审查如下问题： 关于二审法院认定的基本事实的问题。1、经查，***2006年11月到路泰公司工作双方已建立劳动关系，但双方2009年1月1日至2009年12月31日未立书面劳动合同，2006年、2007年、2008年、2010年、2011年、2012年签订了有固定期限的劳动合同，路泰公司自2010年起依法应当与***签订无固定期限的劳动合同，但双方签订的是合同期限为一年的劳动合同，违反法律强制性规定。因此，双方之间是无固定期限劳动关系，路泰公司要求***续签《劳动合同》并终止与***的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定属违法解除劳动合同，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，二审判决支付给***赔偿金19721.91元正确。***诉请路泰公司赔偿其工作已年满6年、未满7年的7个月工资补助，其实际请求是用人单位违法解除或者终止劳动合同应当依法支付赔偿金。二审法院认定一审法院对此项违法解除劳动合同的赔偿已作出判决，***又请求路泰公司赔偿其100%的赔偿金和25%的经济补偿金不符合法律规定正确。 2、工资方面。经查***2012年1月至4月共计出勤99天，法定工作日工作81天，路泰公司应按每月工资标准1860元支付***4个月工资7740元，实际支付工资6121.23元，少支付1318.77元；路泰公司于2012年5月单方面变更***工作岗位，以***旷工为由扣除***工资400元和路泰公司于2012年6月7日对***进行待岗处理，并按桂林市同期最低工资标准的80%支付***待岗工资，均依据不足，路泰公司应按每月1860元的标准支付***2012年5月至8月工资7440元，实际支付5034.63元，少支付2405.37元；2012年9月10日，路泰公司以书面形式通知***，其工作岗位由司机调整为办公人员，办公人员工资标准每月1000元，***2012年9月10日到新岗位工作并领取新岗位工资，路泰公司2012年9月1日至7日应按每月1860元、2012年9月8日至30日应按每月1000元的工资标准计发***工资，路泰公司少支付125.29元；2012年10月至12月，***实际在法定工作日工作50天，路泰公司应支付***上述3个月工资2298.85元，实际支付2590.91元，多支付292.06元。综上路泰公司2012年实际少支付***工资3557.37元（1318.77元＋2405.37元＋125.29元-292.06元）应当给付。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动者追索劳动报酬、加班费或者经济补偿的，应当先由劳动行政部门作出责令限期支付，逾期不支付的，才能享有获得加付赔偿金的权利。二审判决查明，劳动行政部门并没有对路泰公司作出过责令其限期支付工资、加班工资的命令。故***请求路泰公司支付拖欠工资的100%的赔偿金和25％的经济补偿金没有法律依据，双方当事人对一审判决作出的路泰公司支付***25%的经济补偿金889.34元虽未提出上诉，但依照《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国民事诉讼法>；；若干问题的意见》第180条规定：第二审人民法院依照民事诉讼法的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。故二审法院对一审判决路泰公司应支付***25%的经济补偿金889.34元予以纠正并无不当。 路泰公司于2013年1月1日解除与***的劳动合同，***2013年1月1日起不在路泰公司上班，二审判决认为***请求路泰公司支付2013年1月至6月份工资11160元，没有事实法律依据正确。 3、法定节假日、休息日加班方面。经查，***在一审提供的证据表明其在2008年11月、12月休息日加班18天，2009年1月至7月、9月、10月、12月的法定休假日加班11天，休息日加班85天，2010年1月至9月的法定休假日加班8天，休息日加班66天；***2011年1月至5月法定休假日加班6天，休息日加班44天；2011年6月至12月法定休假日加班5天，休息日加班60天。路泰公司提供的2012年1月至12月的工资表表明，***2012年1月至3月休息日加班9天，法定休假日没有加班；2012年4月法定休假日加班1天，休息日加班9天。***2012年5月至12月没有加班。一审判决据此认定***2008年11月、12月，2009年1月至7月、9月、10月、12月，2010年1月至9月，2011年1月至12月，2012年1月至4月的加班工资39916.22元正确，二审予以维持并无不当。 4、带薪年休假工资方面，因***的该诉请未经过劳动仲裁的前置程序，二审法院对***诉请带薪休假工资不予处理正确。 5、社会保险损失费赔偿方面，***自2006年12月至2012年12月在路泰公司工作，但路泰公司没有为其交纳社会保险费，***诉请要求路泰公司补缴2006年12月至2012年12月的养老保险费、医疗保险费的请求，仲裁机关已裁决由路泰公司为***补缴2006年12月至2012年12月的养老保险费、医疗保险费，而***又向法院起诉要求路泰公司赔偿养老保险、医疗保险损失费及100%的赔偿金和25%的经济补偿金未经过仲裁前置程序，且不符合法律的规定；***起诉要求路泰公司支付失业保险金及100%赔偿金和25%的经济赔偿金，未经过仲裁前置程序，且***对失业保险金赔偿诉请已另案申请劳动仲裁，二审法院对***要求路泰公司赔偿养老保险、医疗保险损失费及100%的赔偿金、25%的经济补偿金和赔偿失业保险金及100%赔偿金和25%的经济补偿金的请求不予处理并无不当。综上，本案不存在认定的基本事实缺乏证据证明的情形。 关于***提供的加班凭据二审判决是否质证的问题。经查，***二审期间提供了2006年至2012年加班明细表，路泰公司认为该证据已过举证期限，不予质证。二审法院认为不属于新证据，且该证据只是***本人对2006年至2012年自已加班的列表陈述，没有其它相关证据相互佐证，不能真实反映其加班情况而不予采信并无不当。因此，本案不存在认定事实的主要证据未经质证的情形。 关于二审法院对其书面申请收集审理案件的主要证据而未收集的问题。经查，本案中，***在一审举证期间向一审法院申请调取其向桂林市象山区劳动和社会保障监察大队的两份投诉材料，其与路泰公司对法院调取的投诉材料均无异议；***没有提供证据证明其书面申请一审法院调查考勤情况及发放工资表册的证据被驳回，也没有证据证明其在二审法院审理期间向人民法院提出了调查收集证据的申请。因此，本案不存在二审法院对其书面申请收集审理案件的主要证据而未收集的情形。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年十二月十七日 书记员***