某某、广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司等中介合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区柳州市城中区人民法院 民事判决书 （2021）桂0202民初4503号 原告：***，男，1968年4月19日出生，汉族，住广西柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：***，***道律师事务所律师。 被告：广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司，住所地：广西柳州市。 负责人：**，该公司经理。 被告：广西嘉华建设项目管理咨询有限公司，住所地：广西桂林市。 法定代表人：***，该公司董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 原告***与被告广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司（以下简称嘉华公司柳州分公司）、广西嘉华建设项目管理咨询有限公司（以下简称嘉华公司）居间合同纠纷一案，本院于2021年9月16日立案后，依法适用简易程序，并于2021年11月3日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告嘉华公司柳州分公司、嘉华公司共同委托诉讼代理人***、***被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.二被告共同向原告返还人民币**万元整（6000000元）；2.二被告共同向原告支付延期付款利息，其中，以1000000元为基数，按照月利率2%的利息从2017年12月26日起计算，以5000000元为基数按照月利率2%的利息从2018年1月31日起计算，暂计至2021年9月18日为人民币5258959元，此后的利息依照上述方式计算至被告全部支付完毕之日；3.二被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：原告与被告嘉华公司柳州分公司于2017年5月3日订立了《居间合同》，合同约定，原告在2017年5月5日、2017年5月11日向被告嘉华公司的银行账户转账支付了3000000元的定金。后因被告嘉华公司柳州分公司的原因致使合同目的无法实现，经三方协商一致，同意另行订立一份解除原居间合同的《协议书》，根据三方于2017年11月12日订立订立的《协议书》内容，被告嘉华公司柳州分公司与第三人***（时***公司柳州分公司公司负责人）同意双倍返还原告的定金，共计6000000元，其中1000000元应于2017年12月25日前返还原告的定金，余下的5000000元在2018年1月30日前支付完毕，如果不能按时支付的，两被告还承诺按照月利率2%向原告支付资金占用利息。且协议约定，原告因被告违约而产生的实现债权费用，包括但不限于律师费、交通费、误工费等费用均应产生由被告承担。此后，原告于2018年3月6日向柳北区人民法院起诉两被告及第三人***，柳北区人民法院以***涉嫌违法为由驳回原告的起诉，原告不服向柳州市中级人民法院提起上诉，柳州市中级人民法院于2019年3月28日作出维持原判的裁定。2020年11月16日，***因犯诈骗罪被判处有期徒刑13年。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定：“单位直接负责的主管人员和其他负责人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”与原告签订《居间合同》的主体是被告嘉华公司柳州分公司，且合同约定的定金也是转入被告嘉华公司柳州分公司的对公账户，即便***个人构成犯罪，也是被告嘉华公司柳州分公司内部管理出现的问题，根据上述规定，单位仍应当承担民事责任，而不应当将经济损失转嫁给原告，更不能剥夺原告的诉权。此外，根据《九民纪要》第128条第（2）款也明确规定，“行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的”人民法院应当将民事案件与刑事案件分别审理。同时《九民纪要》第128条指出，“审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，对此，应予纠正。”因被告嘉华公司柳州分公司非独立法人，而是被告嘉华公司设立的分支机构，根据《公司法》第十四条规定，依法领取营业执照的分公司，不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告嘉华公司应当对被告嘉华公司柳州分公司的全部债务承担共同清偿责任。综上，为维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条向法院提起诉讼。 二被告共同辩称，第一，柳州市阳和堤水利项目与答辩人嘉华公司柳州分公司无关。1.***虚构“柳州市阳和堤水利项目3#4#7#标”项目是由答辩人嘉华公司柳州分公司代理招标，是其个人实施的刑事诈骗行为，而不是答辩人嘉华公司柳州分公司的职务行为，***诈骗所得款项用于归还其个人债务；2.原告所提交证据《居间协议》和《电子凭证》中的收款账户由***私设，并非答辩人嘉华公司柳州分公司开设；第二，原告所诉款项已由刑事判决责令退赔，本案属于重复主张；第三，被告嘉华公司柳州分公司对原告***诈骗而造成的损失没有过错；第四，原告起诉的双倍返还的定金和利息是重复主张。 原告围绕诉讼请求依法提交了《居间协议》、2017年5月5日广西农村信用社（合作银行）电汇凭证（回单）、2017年5月11日广西农村信用社（合作银行）电汇凭证（回单）、《协议书》、（2018）桂0205民初1163-4号民事裁定书、（2019）桂02民终710号民事裁定书、（2020）桂02刑终338号刑事判决书作为证据。二被告对原告提交的《居间协议》、《协议书》上被告嘉华公司柳州分公司的公章真实性无异议，对其他证据的真实性无异议，但对证据的关联性和证明目的均有异议。本院认定，上述证据形式均符合法律规定，本院予以确认并在卷佐证，至于其是否达到证明目的，本院于下文予以论述。 二被告提交了柳州市城中区人民法院（2019）桂0202刑初323号刑事判决书、开户许可证复印件作为证据。本院认定开户许可证复印件无原件予以核对，本院不予采信；（2019）桂0202刑初323号刑事判决书为已生效的法律文书，本院予以确认并在卷佐证。 依据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月3日***以嘉华公司柳州分公司（乙方）的名义与原告（甲方）签订了《居间协议》，协议约定：双方就柳州市达成协议，甲方全权委托乙方进行前期的项目推进工作，直至乙方帮助甲方中标为止；甲方使用的中标公司为广西海河水利建设有限责任公司、河南省水利第一工程局；居间费用为施工合同价的12%，甲方先以定金形式支付人民币3000000元给乙方；如清单预算的单价未能达到甲方的要求，乙方无条件可答应甲方退出本协议，全额退回甲方所交的定金；如乙方未能达到甲方所指定单位中标的话，乙方全额退还甲方所交的定金。该《居间协议》中加盖了被告嘉华公司柳州分公司的公章，被告嘉华公司柳州分公司当庭对该公章的真实性亦予以认可。该协议落款处载明：“开户行：桂林银行柳州分行账号”。2017年5月5日、2017年5月11日原告以银行电汇方式，从其本人银行账户向户名全称为“广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司”的账号的银行账户合计转账3000000元，电汇凭证附加信息及用途注明为“投标费”。 原告称上述投标项目于2017年7月25日开标，原告所指定公司未中标。2017年11月12日，***（甲方）以其个人名义并作为被告嘉华公司柳州分公司（丙方）的负责人与原告（乙方）签订了《协议书》，该协议书约定：鉴于三方于2017年5月3日订立的《居间合同》因甲、丙方的原因而无法履行，三方一致同意自本协议生效时起解除三方于2017年5月3日订立的《居间合同》；甲方和丙方应于2017年12月25日前向乙方返还《居间合同》定金人民币3000000元中的1000000元，余下2000000元在2018年1月30日前还清；甲方和丙方同意，按照合同定金罚则，另行共同向乙方支付人民币3000000元，但限于资金周转困难，需待甲方持有股份的柳州市柳北区石碑坪绿达砖厂获得政府拆迁补偿款后方有能力支付；如绿达砖厂不在拆迁范围内，则甲方和丙方需以其它资产向乙方偿付剩余的本金贰佰万元以及按照合同定金罚则罚的叁佰万元共计**万元，并保证在2018年1月30日前付清，如不能按约定时间支付完余款则按月息2分计算给乙方。上述《协议书》上***本人作为甲方签署，***亦作为被告嘉华公司柳州分公司的公司负责人签署，并加盖被告嘉华公司柳州分公司公章，被告嘉华公司柳州分公司当庭表示对该公章的真实性无异议。 2019年8月23日，***因涉嫌诈骗罪被提起公诉，本院于2020年9月9日作出（2019）桂0202刑初323号刑事判决书，该刑事判决书中确认：广西嘉华建设项目咨询有限公司成立于2001年，经营范围包括建设项目管理的咨询服务及投资咨询服务，工程、货物、服务采购招标代理，工程投资及造价咨询，工程造价鉴定、工程建设监理，建设项目管理及咨询等。2013年8月，经广西嘉华建设项目咨询有限公司申请，被告人***、**与**、***等四人共同成立了广西嘉华建设项目咨询有限公司柳州分公司（以下简称嘉华柳州分公司），经营范围包括接受主体公司委托，以主体公司的名义接洽相关业务（法律法规规定需经审批的经营项目，须办理审批后方可经营）。***出任该分公司的名义负责人并担任经理。2016年3月至2017年9月期间，***、**为偿还债务，利用投标人急于承接工程的心理，以暗箱操作能揽到工程项目为名，共同或分别骗取被害人的劳务咨询费。为取得被害人的信任，二人还私设嘉华柳州分公司的桂林银行账户进行收款。二人共同或单独的犯罪行为造成九名被害人财产损失，其非法所得大部分用于偿还二人的债务，其余部分用于个人花销。2017年5月，被告人***在海关路嘉华柳州分公司内，虚构可以帮助操作柳州市阳和区防洪堤项目招投标事宜，以收取劳务咨询费为名，与被害人***签订居间协议，收取***转账款人民币300万元。本院根据二人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判决：被告人***犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十五万元；责令被告人***退赔被害人***人民币三百万元。 根据庭审查明的事实和诉辩双方的意见，本案争议的焦点为： 1、在生效刑事案件判决认定***以嘉华公司柳州分公司名义诈骗原告涉案款项，且判令***退赃的情形下，原告能否提起本案民事诉讼？ 2、涉案《居间协议》及《协议书》效力的问题。 3、原、被告责任应如何认定的问题。 本院认为，关于第一焦点。如上查明，***在担任被告嘉华公司柳州分公司的负责人期间，以公司名义，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗被害人即本案原告***涉案款项300万元，构成诈骗罪。现原告以嘉华公司及其柳州分公司为被告提起本案诉讼，要求二被告履行双倍返还定金的合同义务。由此可知，本案诉讼为典型的民刑交叉案件，即同一公民、法人或其他组织因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，因法律事实之间具有一定的牵连关系而形成的民刑交叉案件。对于此类案件的处理，因刑事法律关系与民事法律关系、刑事责任和民事责任是完全异质的两种法律关系和责任，两者不能相互替代，应遵循分别受理、分别处理的原则。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦有相应规定，纪要第一百二十八条第一款规定，民商事案件与刑事案件应当分别审理的情形包括“行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的”。综合以上分析，结合查明的事实，***作为被告嘉华公司柳州分公司工商登记营业执照中载明的负责人以分公司的名义与原告签订《居间协议》及《协议书》，两份协议中均加盖嘉华公司柳州分公司的真实公章，原告转账支付的款项亦转入全称为“广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司”的账户，虽然***的行为被刑事判决认定为诈骗的犯罪行为，但上述行为足以使原告相信***具有代理权，原告基于此种信赖与之订立协议，并向约定的账户转账支付了300万元。虽然被告嘉华公司柳州分公司的经营范围载明为“接受主体公司委托，以主体公司的名义接洽相关业务”，但该经营范围的约束并不足以排除原告对***有进行本案相关交易的代理权产生信赖。因此，***的行为构成表见代理，涉案《居间协议》及《协议书》的订立双方为原告与被告嘉华公司柳州分公司，又根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。故原告可据此提出本案诉讼，并非重复诉讼，其有权要求二被告承担相应的民事法律责任。 关于第二个焦点，《居间协议》及《协议书》的效力性问题。原告当庭陈述其挂靠海河公司和河南水利工程局进行施工，故在《居间协议》中约定由嘉华公司柳州分公司以二单位的名义参加相关工程施工项目的招投标。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告作为个人明显不具备相关工程施工资质，其挂靠行为亦为法律明令禁止，因此，虽然双方所签订的《居间协议》在形式上符合居间合同的基本要件和内容，但实质上是双方明知原告不具备相关资质，系以“海河公司、河南水利工程局”的名义投标，中标后由原告挂靠施工的情形下，仍约定由嘉华柳州分公司为原告处理参与建筑工程招投标事项并承诺中标等事宜。双方的以上行为属于以合法形式掩盖非法目的，且违背了行政许可、规避了国家有关准入制度，违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该《居间协议》应属无效。另外，双方于2017年11月12日签订的《协议书》实际是因上述《居间协议》约定事项未达成，三方签订的对违约责任范围及承担方式的确认书，作为约定基础法律关系的《居间协议》已被本院确认无效，则该《协议书》亦应无效。 关于第三个焦点问题，双方责任认定的问题。如上所述，涉案《居间协议》及《协议书》应属无效，原告要求被告按照约定的定金罚则双倍返还600万元并按月利率2%支付延期付款利息的诉请无法律依据，本院不予支持。但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故被告嘉华公司柳州分公司、嘉华公司应承担向原告返还其因《居间协议》支付的300万元的民事责任。 至于双方因缔约过失产生的赔偿责任，本院认为，原告明知作为个人无承接建筑工程的资格，欲采取挂靠有资质的单位的形式承接建筑工程项目的施工，虽然其称该模式为建筑行业的行业惯例，但国家对建筑行业实行相应的准入制度的原因是由于施工者的水平直接关系到工程建设项目的质量，尤其原告欲承接的建设项目为涉及民生的水利工程，工程建设质量不合格将直接导致公共利益遭受巨大损失。原告欲利用所谓的“行业惯例”形成的灰色地带获利的行为，在法律上应给予明确的否定性评价，本院亦是基于此原因认定双方签订的《居间协议》及《协议书》无效，原告不能因其不法行为获益；被告嘉华公司柳州分公司、嘉华公司未对嘉华公司柳州分公司工作人员的事务执行、公章使用尽到足够的监督管理义务，致使***能轻易利用自己负责人的身份和公司公章私设对公账户、以嘉华公司柳州分公司名义进行诈骗活动。从民事的角度来看，原、被告以及***的以上行为致使嘉华公司柳州分公司与原告订立了涉案两份协议，从协议形成的过程来看，二被告对两份协议无效亦有过错。本院根据公平原则，平衡双方的过错程度，同时考量到在我国当代国情下建筑行业中，涉及多方利益主体的纠葛，为规范建筑行业有序发展，合法的居间合同应予以保护，同时应注重调整违法、损害公共利益甚至打着“居间合同”的幌子进行非法交易的行为，综合以上考虑，本院认定导致两份协议无效双方均有过错，应各自承担责任，无需向对方承担缔约过失赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司、广西嘉华建设项目管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中***返还3000000元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费44677元（已减半收取）、保全费5000元，合计49677元（原告已预交），由被告广西嘉华建设项目管理咨询有限公司柳州分公司、广西嘉华建设项目管理咨询有限公司负担16904元，由原告***负担32773元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年十二月十三日 代书记员***