钦州某房地产开发有限公司、广西某监理咨询有限责任公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂07民终329号 上诉人（一审被告、反诉原告）：钦州某房地产开发有限公司，住所地钦州市钦南区。 法定代表人：姜某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西迈泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西某监理咨询有限责任公司，住所地防城港市港口区。 法定代表人：彭某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西苇航律师事务所律师。 上诉人钦州某房地产开发有限公司（以下简称“某房产公司”）因与被上诉人广西某监理咨询有限责任公司（以下简称“某监理公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2022）桂0702民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查并于2023年3月21日召集双方当事人进行了询问。上诉人某房产公司的委托诉讼代理人***、被上诉人某监理公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某房产公司上诉请求：一、撤销（2022）桂0702民初1855号民事判决第二、四项；二、依法改判驳回被上诉人某监理公司的全部诉讼请求；三、依法改判被上诉人某监理公司向上诉人某房产公司返还超付监理费507150.09元；四、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人某监理公司承担。事实与理由：一、案涉监理费的计算方式应当为不含税包干单价为10.85元/平米乘以所监理项目的建筑面积再加上税金；一审判决错误的以双方约定的进度款支付方式作为监理费的结算计算方式，进而判决认定上诉人需要支付被上诉人监理费是错误的。案涉《建设工程监理合同》第三部分专用条款第十七条第1款“本工程监理费用采用单价包干方式，不含税包干单价为10.85元/平米，工程量按照所监理项目建筑面积（以工程规划许可证为准）结算。本不含税包干单价不因任何因素而调整，包括人工费变化、工期延期、不可抗力、严格的安全管理、施工期间隔太长或延长等。”的约定可见，双方一致同意工程量最终是按照所监理项目建筑面积（以工程规划许可证为准）进行结算。截至目前，钦州某项目取得了19#、22#、31#、34#住宅楼及沿街商铺；20#、21#；地下室一期一区车库合计3本工程规划许可证，建筑面积合计74008.48平方米。按照“建筑面积74008.48平方米乘以不含税单价10.85元/平方米再加上6%的税金”的公式计算，上诉人应付被上诉人监理费（含税）应当为【851171.53】元，但实际上上诉人已经预付监理费（含税）【1358321.62】元，超出应付金额【507150.09】元，被上诉人应当将超付部分的监理费用返还给上诉人。合同履行过程中，虽然上诉人按照合同第三部分专用条款第十七条第2款第2.1项“监理人进场后，委托人在监理期的每隔三个月，第四个月5号前支付上月的监理酬金，每季度支付额度计算公式：季度监理酬金=合同监理酬金/监理服务月数*3个月”的约定，按季度向被上诉人预付监理费用，但这并不等同于双方变更了监理费的计算方式。之所以合同约定了暂定总价，再用暂定总价来除以监理服务月份的方式来预付监理费用，完全是基于监理服务所监理的每一个平方的建筑面积是从项目开工至项目竣工的整个过程，而每个季度支付监理费时，有些楼栋是正在进行土方开挖或者地下室施工，有些楼栋是已经施工到3层或以上，是无法精准的计算出具体完成了多少个平方，只有待项目全部竣工之后，所有的建筑面积都竣工完成，监理服务才完成，此时才能精准地按照合同约定计算最终的监理费用。监理费的计算完全是以实际监理的建筑面积为计算依据，而不是与监理服务月份为计算依据，监理服务月份只是双方为了方便预付季度监理费用而暂定的服务期间，实际上监理费的计算与监理服务月份完全不挂钩。一审判决错误的将双方执行监理费进度款支付的行为认定为双方的交易习惯，错误的以双方约定的进度款支付方式作为监理费的结算计算方式，进而判决认定上诉人需要支付被上诉人监理费是错误的。二、在被上诉人并未提出违约金过高需要调减的前提下，一审法院主动依职权调减违约金是错误的。合同中违约金条款是合同的重要条款，是担保合同全面履行、补偿守约方的损失、惩罚违约方违约行为的重要措施，由于违约金是合同条款，应当充分尊重合同当事人的意志，体现私权自治的法治原则。法无禁止即可为，双方当事人约定的违约金计算方式若未超出法律规定的最高范围，若违约方未提出申请，法院不能主动进行调整，否则违反了民法意思自治原则。且《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，人民法院或者仲裁机构根据当事人的请求予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。根据上述法律规定，若约定的违约金未超出法律规定的最高范围，只有当事人请求，法院才可以进行调整。本案一审审理过程中，被上诉人并未抗辩违约金过高需要进行调减，但一审法院主动依职权调减了合同约定的违约金：不仅将违约金计算基数从暂定总价调整为法院认定的结算价格，还将违约金比例从合同总额的20%-30%调减至了合同总额的15%，明显违反了民事法律中的意思自治原则，也严重违反了法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人特根据《民事诉讼法》及相关法律规定提起上诉，请求二审法院依法改判。 某监理公司辩称，基本和一审意见一致。关于监理费的计算方式，工程监理费是一种智力服务，按服务周期计算监理费。至于上诉人提到的违约比例的问题，被上诉人不存在违约，即使存在，也是小瑕疵的问题和违约，达不到需要扣40多万元的违约金的程度。 某监理公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付监理费1756780.17元及逾期利息5万元（逾期利息计算方法：以1756780.17元为基数，从2021年1月1日起按一年期贷款市场报价利率LPR的暂计算至2022年4月20日为5万元，另计至实际清偿完毕之日止）;二、判令被告承担本案的全部诉讼费、保全费用。 某房产公司提出反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告签订的《建设工程监理合同》;2.判令反诉被告向反诉原告返还超付监理费507150.09元;3.判令反诉被告向反诉原告支付违约金2668954.5元;4.判令反诉被告向反诉原告支付罚款9210元;5.判令本案诉讼费用、保全费用、保全保险费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月19日，原告（反诉被告）某监理公司与被告（反诉原告）某房产公司签订了一份《钦州某项目建设工程委托监理合同》，合同约定某房产公司将其开发的钦州某项目监理工程发包给某监理公司。合同第一部分第一条约定，项目建筑总面积暂定46.41万㎡，具体以取得政府有关部门审批通过的《建设工程规划许可证》上的总建筑面积为准。合同第三部分第九条约定，监理项目负责人必须长驻工地现场，每月请假天数不得超过5天，如未获批准离开工地现场，或每月请假天数超过规定，委托人将按每天500元人民币对监理人处以违约金，并在工程款中扣除，如未获批准多次离开（一月超过三次）、请假天数超过10天的，委托人有权解除合同，监理人承担合同总金额20%的违约金。第十条约定，监理人应严格按照委托人的要求，按时提供并移交以下材料：监理规划、监理细则、监理月报、监理周报；安全质量检查相关的周报、月报；已完工监理资料、其他委托人要求的资料。监理人逾期提供的，每逾期一天就当按监理费总额的万分之二向委托人支付违约金，逾期超过15天的，委托人有权解除合同，监理人承担合同总金额20%的违约金。第十一条约定，监理人应严格按照委托人的要求配备相关监理人员（不少于7人），如委托人发现监理人员有不履行监理职责或与承包人串通的，应承担违约责任，按合同总价的30%支付违约金。第十六条约定，当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。第十七条第1点约定，本工程监理费采用单价包干方式，不含税包干单价为10.85元/平米，工程量按照监理项目建筑面积（以工程规划许可证为准），本不含税包干单价不因任何因素而调整，包括人工费变化、工期延期、不可抗力、严格的安全管理、施工期间隔太长或延长等，本合同监理费用（含税暂定）暂定人民币5337909元；第2.1款约定，监理人进场后，委托人在监理期的每隔三个月，第四个月5号前支付上月的监理酬金，每季度支付额度计算公式：季度监理酬金-合同监理酬金/监理服务月数×3个月。当季度支付累计金额达到合同暂定总价80%（不含延期监理服务费用）时，暂停支付进度款。第2.2条约定，项目竣工验收合格，全部监理与结算资料移交委托人，结算完成之后15个工作日内，委托人支付至结算价款的95%；竣工验收合格之日起满2年后，支付5%尾款。第3点约定，本工程由于受到资金、设计修改变更、施工图延误等非监理人的原因，造成监理服务期（含免费服务期合计39.5个月）延期超期的，从延期当月起计，委托人另向监理人按实际人员每月支付附加工作报酬的80%。附加工作报酬按附件二计价方式执行（不足20天不计，超过20天而不足一个月的按一个月计），延期监理费用结算按上述第2.2条方式执行。该合同附二是《监理服务价格清单》，标明项目暂定面积为414166㎡2，不含税综合单价10.85元/㎡2，含税总造价为5337909元，备注注明工程项目面积按已审批的规划许可证为准。同时该清单对监理超期服务价格也进行了确定。合同内附《外包监理单位管理考核制度》，其中第九部分项目监理考核奖罚事项，规定了项目监理部所辖项目出现质量监督不到位、质量检查不合格问题时的各项罚款由100元至30000元不等。合同签订后，某房产公司于2020年4月24日至2020年5月6日取得三本规划许可证，经审批核准建筑面积共74008.48m㎡。某监理公司于2020年4月进场开展监理工作，至2022年1月结束。某房产公司支付监理费情况为：2020年8月19日支付200000元、2020年9月14日支付202910.81元、2020年11月18日支付200000元、2020年11月19日支付200000元、2021年2月4日支付405410.81元、2021年10月22日支付150000元，共计支付1358321.62元。2021年11月3日，某监理公司、某房产公司及施工单位三方召开了《钦州某二标段项目沟通会》，会议内容之一为监理单位诉求尽快支付按合同约定的截至当前欠付的监理服务费，三方均在该会议纪要上签字、盖章。2020年6月19日至2021年12月24日，某监理公司因履行监理职能失职被被告处以罚款17次共计9210元。自2020年8月19日起，某房产公司共计发送《工作联系函》七份给某监理公司，告知某监理公司存在人员缺岗、质量和安全监督管理不到位、拒不复工等多项违约行为，某房产公司有权解除合同并要求某监理公司承担违约责任。在合同履行期间，某监理公司各月份委派至涉案项目现场的监理人员从3-9人不等，存在监理人员月缺勤超过5天的情况，存在不按时提交监理周报、监理月报的情况。2022年1月在被告的要求下原告退出监理现场。原告某监理公司因要求某房产公司支付监理费未果，而引起本案纠纷。 该院认为，原告与被告双方签订的《建设工程监理合同》合法有效，双方当事人应当按合同约定履行权利义务。本案争议焦点是：一、涉案工程监理费如何计算？被告某房产公司是否已付清监理服务费？二、反诉被告某监理公司是否存在违约？ 关于监理费的计算问题，合同第三部分第十七条第1点虽然约定以采用单价包干方式，并按照监理项目建筑面积（以工程规划许可证为准）计算，在合同附件二也明确了监理单价为10.85元/平方米，但该计价方式是对正常履行合同情况下在39.5个月内完成全部46.41万平方米建筑面积的监理服务的价格，而且是暂定价。因原被告在履行合同过程中发生争议导致原告提前退场，实际监理期限仅为22个月，原监理期限发生了变更，那么作为与监理期限长短有关的价格应当相应进行变更。又因双方在原告退场后没有对变更后的监理费如何计价协商不一致，依据《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”双方对价款协商不一致的情况下，本院根据合同条款及双方交易习惯进行确定。合同第三部分第十七条第2.1条规定了三个月付一次，季度监理酬金-合同监理酬金÷监理服务月数×3个月，双方的交易习惯（已付监理费）也是按此方式进行月计季付，故原告请求按此方式计价，符合法律规定，本院予以采纳。监理费计算：5337909元÷39.5个月×22个月=2973012.6元，减去已付监理费1358321.62元，尚欠1614690.98元。对被告提出的计价方式，因部分取得建设规则许可证的工程面积并不与监理工程量进度同步，用部分取得建设规划许可证的建筑面积作为计算监理服务费的依据，是极不合理的，故该院对被告提出的计价方式不予采纳。 关于反诉被告某监理公司是否存在违约的问题。从反诉原告某房产公司提供的证据看，某监理公司确实有监理人员不按规定到位，未按时提供监理月报和周报等情形，违反了合同的约定，违约事实存在，应当承担违约责任。尽管有上述违约行为，但考虑到涉案工程质量合格，并被评为优质工程，某监理公司的违约行为并未造成某房产公司的损失，如按合同总额的20%和30%计算违约金明显过高，该院依法调整为按监理服务费总额的15%计算违约金，即5337909-39.5×22×15%=445951.89元。由于反诉被告已承担了违约责任，对原告请求的罚款9210元，该院不再支持。 综上，原告请求被告支付监理服务费1756780.17元及逾期付款利息，该院支持1614690.98元及相应利息。对于反诉原告请求解除合同，因反诉被告在反诉原告的要求下已于2022年1月30日前退场，双方实际已解除了合同关系，故该院确认合同已于2022年1月30日解除。反诉原告请求返还多支付的监理费507150.09元，由于反诉原告不存在多支付监理费的事实，故该院不予支持。对反诉原告关于违约金的请求本院部分支付，即支持445951.89元。由于反诉被告已承担了违约责任，对反诉原告关于罚款9210元的请求，该院不再支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百六十二条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款的规定，判决：一、确认原告广西某监理咨询有限责任公司与被告钦州某房地产开发有限公司签订的《建设工程监理合同》于2022年1月30日解除；二、被告钦州某房地产开发有限公司向原告广西某监理咨询有限责任公司支付监理服务费1614690.98元，并支付该款利息（以1614690.98元为基数，从2021年1月1日起按一年期贷款市场报价利率LPR的暂计至实际清偿完毕之日止）；三、反诉被告广西某监理咨询有限责任公司向反诉原告钦州某房地产开发有限公司支付违约金445951.89元；四、驳回反诉原告钦州某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述二、三项互相抵减后余下1168739.09元及利息，由被告钦州某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广西某监理咨询有限责任公司支付。案件本诉受理费10531元，保全申请费5000元，合计15531元，由原告广西某监理咨询有限责任公司负担1651元，被告钦州某房地产开发有限公司负担13880元；反诉受理费16141.3元，反诉原告钦州某房地产开发有限公司负担13881.3元，反诉被告广西某监理咨询有限责任公司负担2260元。 二审中，双方都没有向本院提交新的证据。 经二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案的监理费的计算方式如何认定？上诉人是欠付还是多付被上诉人的监理费？二、一审判决对违约金进行调整是否符合法律规定？具体评判如下： 关于涉案监理费如何确定的问题。经查，双方签订的《钦州某项目建设工程委托监理合同》及附件约定了如下内容：“项目建筑总面积暂定46.41万㎡。具体以取得政府有关部门审批通过的《建设工程规划许可证》上的总建筑面积为准。本工程监理费用采用单价包干方式，不含税包干单价为10.85元/平米，工程量按照所监理项目建筑面积（以工程规划许可证为准）结算。本合同监理费用（含税）暂定5337909元，其中增值税税率6%，不含税总价5035763.21元，增值税税金302145.79元。监理工期共36.5个月，乙方（某监理公司）承诺再增加3月免费服务期，因此整个监理服务期为39.5个月。监理人进场后，委托人在监理期的每隔三个月，第四个月5号前支付上个月的监理酬金，每季度支付额度计算公式：季度监理酬金=合同监理酬金/监理服务月数×3个月。当季度支付累计金额达到合同暂定总价80%（不含延期监理服务费用）时，暂停支付进度款。”由上可见，双方在合同中一方面既约定了监理的工程量按照所监理项目建筑面积结算，另一方面又约定了季度监理酬金=合同监理酬金/监理服务月数×3个月，致使双方就监理费的计算产生重大分歧，该分歧的产生主要是因为双方在缔约时没能严格审慎制定合同条款导致，都应承担相应责任。一审认为应当按月计付监理费，但该种计算方式与双方签订的合同中关于工程量的约定不相吻合，在实践当中建筑面积也确与监理工作量最为直接关联，忽略了建设工程的特殊性。但如果按照已查明的建筑面积（74008.48m㎡）计算监理费，考虑到被上诉人已提供了22个月的监理服务的实际，对于被上诉人也显失公平。按照《中华人民共和国民法典》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”的规定，为兼顾双方合法权益，更加公平、合理地确定双方的权利、义务，结合本案实际，本院决定采取折衷主义，以两种计算方式的平均值确定案涉监理费的数额。即：[74008.48㎡×10.85元/㎡+（74008.48㎡×10.85元/㎡）×6%+5337909元÷39.5个月×22个月]÷2=1912092.07元。扣除上诉人已付监理费1358321.62元，尚欠553770.45元。关于欠付监理服务费的利息起算点的问题。本院认为，上诉人、被上诉人以及施工单位于2021年11月3日召开了《钦州某二标段项目目前存在的问题沟通会》，被上诉人在该会议中诉求：尽快支付按合同约定的截至目前欠付的监理服务费。因此，应视为被上诉人从该日起已明确向上诉人主张欠付的监理费，故欠付的监理服务费的利息应从该日起计算。 关于一审判决对违约金进行调整是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”该条款确立了约定违约金的司法酌减规则，旨在意思自治、形式自由的基础上对实质正义与个案公平进行协调，对自愿、公平、诚信原则之间的关系进行平衡。结合本案实际，如果按照双方约定的方式计算违约金确实明显过高，被上诉人在一、二审也始终主张其没有违约行为不应付违约金，一审法院在此情况下对违约金酌情减少符合本案实际，没有违背法律的规定。同时，上诉人对一审判决的该判项也没有上诉请求明确要求改判。因此，对于上诉人提出的一审调减违约金是错误的意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人某房产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 1、维持广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2022）桂0702民初1855号民事判决第一项、第三项、第四项； 2、变更广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2022）桂0702民初1855号民事判决第二项为：上诉人钦州某房地产开发有限公司向被上诉人广西某监理咨询有限责任公司支付监理服务费553770.45元，并支付该款利息（以553770.45为基数，从2021年11月3日起按一年期贷款市场报价利率LPR计至实际清偿完毕之日止）； 三、驳回被上诉人广西某监理咨询有限责任公司的其他诉讼请求。 上述监理服务费和违约金互相递减后余下107818.56元及利息，由上诉人钦州某房地产开发有限公司于本案判决生效后十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行，或向一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉案件受理费10531元，保全申请费5000元，合计15531元，由上诉人钦州某房地产开发有限公司负担4969.92元，被上诉人广西某监理咨询有限责任公司负担10561.08元；反诉案件受理费16141.3元，由上诉人钦州某房地产开发有限公司负担13881.52元，被上诉人广西某监理咨询有限责任公司负担2259.78元；二审案件受理费21062元，由上诉人钦州某房地产开发有限公司负担10531元，被上诉人广西某监理咨询有限责任公司负担10531元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十一日 法官助理*** 书记员***