青岛明天建设监理有限公司、昌邑市经济开发投资公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁07民终6034号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛明天建设监理有限公司,住所地：青岛市胶州市福州南路16号。

法定代表人：董克忠，总经理。

委托诉讼代理人：谭智勤，山东广则律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马岩，山东广则律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昌邑市经济开发投资公司，住所地：昌邑市奎聚路368号1栋701。

法定代表人：王永，总经理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：昌邑市园林绿化中心，住所地：昌邑市市级机关综合服务中心G座3楼。

法定代表人：姜成蛟，局长。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗东，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：岳庆琛，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:昌邑市审计局，住所地：昌邑市平安街91号。

法定代表人：肖波，局长。

上诉人青岛明天建设监理有限公司（简称明天监理公司）因与被上诉人昌邑市经济开发投资公司（简称昌邑投资公司）、昌邑市园林绿化中心（简称昌邑绿化中心）、昌邑市审计局（简称昌邑审计局）建设工程监理合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

明天监理公司上诉请求：一审判决认定事实不清，判决结果错误，请求撤销山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初1712号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，一审法院认定的竣工时间为2011年3月31日有误，根据上诉人提交的土建CD段竣工验收单足以认定竣工时间为2012年5月20日，故监理时间应自2010年6月15日至2012年5月20日，共计696天，监理费应为1935658.93元=工程竣工结算值×1.58%+附加工作报酬（工程竣工结算值×1.58%×696天÷90）=【（1169691.42+2422233.77+3955035.36+1727118.24+4753890.51）×1.58%+（116969.42+2422233.77+3955035.36+1727118+4753890.51）×1.58%×696天÷90】。且上述竣工结算值尚未包括绿化二标段的审计值。第二，法院应依法要求被上诉人提交绿化二标段审计值及昌邑园林局第22、23号文件，并据此确定监理费，一审法院对监理费认定有误，严重损害了上诉人合法权益。

昌邑投资公司以一审判决正确为由进行了答辩。

昌邑绿化中心以一审判决正确为由进行了答辩。

昌邑审计局未作答辩。

明天监理公司向一审法院提出诉讼请求：要求昌邑投资公司、昌邑绿化中心、昌邑审计局连带支付监理费1343664.82元。

昌邑绿化中心向一审法院提出反诉请求：判令明天监理公司赔偿因履行监理职责不当造成的经济损失2000000元，并承担反诉费用。

经审理查明：2010年1月19日，昌邑市园林局委托昌邑审计局对昌邑市潍河河道堤顶路段景观绿化工程（交通街至昌进路，潍河西堤东侧）进行公开招标，确定中标施工和监理企业。随后昌邑审计局制定了昌邑市潍河河道堤顶路段景观绿化工程招标实施方案并委托山东东成建设咨询有限公司进行招标代理工作。该公司按招标实施方案对涉案工程进行了招标，并形成监理备案资料一份，包括上述授权委托书、招标实施方案及招标公告、招标文件等资料，其中前述委托书及招标实施方案中对参加招标的监理企业的资质要求为具备市政工程建设监理乙级以上资质。对总监理工程师资质等级的要求为贰级以上项目总监。监理费支付方式：监理费按工程总造价乘以监理报价率计取，工程竣工并验收达到规定标准后，拨至监理费总额的80%；工程质保期满无质量问题后一个月内付清余款，本工程质保期二年。对现场监理机构及监理人员配备及要求：驻工地监理人员要求项目总监1人，监理人员3人，要满足工程实际需要，随时进行合同调整；其他未尽事宜在《合同》中予以明确约定。发包人、招标人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：监理费＝工程竣工结算值×？%。工程竣工验收达到规定标准后，拨付至监理费总额的80%；工程质保期满无质量问题后一个月内付清余款。本工程质保期二年。发包人、招标人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬＝附加工作日数×合同报酬/监理服务日）。

明天监理公司参加涉案监理工程招标、投标时制作了昌邑市潍河河道堤顶路段景观绿化工程监理商务标一份，该商务标中包括投标书、法定代表人资格证明书、主要监理人员表、监理人员进场计划等资料。其中投标书第1条内容为：“……我方愿以工程总造价的1.58%的监理费率报价，……”第2条内容为：“我方同意所递交的投标文件在规定的投标有效期内有效，在此期间内我方的投标有可能中标，我方将受此约束。”主要监理人员表显示：张敦枝职称高工；管言臻、刘金才职称分别为工程师；杜洪涛、马龙、王建分别为助工。资质证书显示：该公司具有市政公用工程监理乙级资质。监理人员进场计划表显示：施工阶段：张敦枝、管言臻、杜洪涛、马龙、王建、刘金才。维护阶段：张敦枝、管言臻、刘金才。

明天监理公司参加投标后中标，昌邑审计局于2010年2月25日制作中标通知书一份，内容为：“明天监理公司：昌邑市潍河河道堤顶路段景观绿化工程招标中，经评标委员会综合评定，确定你单位为监理中标人，中标费率为：1.58%，开竣工日期：2010年2月25日开工，2010年5月25日竣工，即90天（日历日）。项目总监：张敦枝”。请中标单位收到中标通知书后于三十日内与发包人、招标人签订监理合同。

2010年3月14日，昌邑投资公司、昌邑市园林局以发包人名义、昌邑审计局以招标人名义、明天监理公司以监理人名义签订《昌邑市潍河河道堤顶路段景观绿化工程监理合同》。合同分为协议书、标准条件、专用条件三部分。其中协议书部分对工期的约定为：开工日期：2010年2月25日，竣工日期：2010年5月25日，总工期90日历天。本合同自2010年2月25日开始实施，至2010年5月25日完成。专用条件第十二条约定的监理总监为谭家锡。第三十九条约定，发包人、招标人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：监理费＝工程竣工结算值×1.58%+附加工作报酬。工程竣工验收合格付监理费的80%，余款及履约保证金在工程竣工终验合格后三个月后一次性付清（无息）。本工程养护期为两年。因发包人责任付款时间不变，因监理人责任造成工期拖延，付款时间顺延。发包人招标人同意按以下的计算方法计算附加工作报酬：附加工作报酬＝附加工作日数（2010年6月15日至工程竣工时间）×工程竣工结算值/监理服务日（90）。注：附加工作日指不因监理的原因致使工程延期交工的时间，本合同计算附加报酬的时间为2010年6月15日至工程竣工时间，但2010年6月15日前本工程竣工，监理单位不再计取附加工作报酬。专用条件中的附加协议条款第1条内容为：施工现场监理机构须配备齐全，项目总监和监理人员严格按招标文件中提报的人员名单配备。项目总监更换要提前提交书面申请，报发包人和招标人批准。……第2条内容为：监理单位要尽职尽责，严格监督施工方按招标文件及合同规定标准施工，控制好工程质量，工程进度和工程造价。监理人员要始终旁站。第4条内容为：监理单位在监理过程中出现违反投标文件合同条款的情况，全部扣除监理费，终止合同，……专用条件部分所附监理部组成人员名单载明的监理人员为4名，分别为谭家锡职务总监，李兴武、林其州、唐学祥分别为监理员。但以上人员中，只有谭家锡具有监理资质（注册监理工程师）。

合同签订后，明天监理公司对济南百合园林集团有限公司承建的昌邑市潍河河道堤顶路段景观绿化工程进行了监理。涉案工程施工过程中，由于施工方的原因，工程迟迟未竣工，昌邑审计局、昌邑市园林局于2010年11月2日通知与济南百合园林集团有限公司解除施工合同。2010年11月18日至11月21日，昌邑审计局进行了终止合同清点审计，并于2011年1月27日作出昌审2011（41）号审计报告，审定值为1169591元。昌邑审计局、昌邑市园林局与济南百合园林集团有限公司解除施工合同后，明天监理公司继续对重新招标后涉案景观绿化工程的施工进行监理，重新招标后，除济南百合园林集团有限公司施工部分外，涉案工程分为五个标段，分别为AB区土建、CD区土建、强弱电部分、绿化一标段，绿化二标段，其中AB区土建竣工时间为2010年12月15日，CD区土建及强弱电部分竣工时间均为2010年12月1日，绿化一、二标段竣工时间分别为2010年12月12日、2011年3月31日。其中，昌邑审计局对AB区土建进行审计，并于2011年8月19日作为昌审基2011（79）号审计报告，审定值为2422233.77元；对CD区土建进行审计，并于2012年10月8日作为昌审基2012（64）号审计报告，审定值为3955035.36元；对强弱部分进行审计，并于2012年1月17日作为昌审基2012（4）号审计报告，审定值为1727118.24元、对绿化一标段进行审计，并于2014年3月18日作为昌审基（2014）64号审计报告，审定值为4753890.51元。自2011年1月至2014年初，昌邑市园林局共支付监理费258419.6元。

另查明，2019年3月25日，根据昌邑市机构编制委员会《关于调整机构改革及事业单位机构编制事项的通知》（昌编发【2019】1号）文件要求，昌邑市园林局更名为昌邑市园林绿化中心。

二审中，上诉人提交工程竣工（初验）验收单，据此主张工程竣工时间为2012年5月20日，认为一审对工程竣工时间认定有误，进而对监理费计算错误。被上诉人昌邑投资公司、昌邑绿化中心质证称，上诉人提交的验收单与此前一审中提交的验收证明矛盾，应以一审中上诉人提交的证据为准。

诉讼中，双方对于涉案监理合同效力、应否支付明天监理公司监理费及监理费数额、昌邑市园林局反诉要求明天监理公司支付赔偿金等问题存在争议。

一审法院认为，明天监理公司与昌邑投资公司、昌邑绿化中心、昌邑审计局签订的昌邑市潍河河道堤顶路段景观绿化工程监理合同对涉案监理工程的招、投标文件进行了实质性变更，因而无效。双方均认可涉案工程已竣工验收，虽监理合同无效，但昌邑投资公司、昌邑绿化中心、昌邑审计局仍负有向明天监理公司支付实际监理报酬的义务。明天监理公司不申请对实际付出的监理报酬进行鉴定，但监理合同约定的附加工作报酬计算标准不能作为向明天监理公司支付监理报酬的依据使用。双方均认可监理合同中约定的附加工作报酬计算标准在书写时漏掉1.58%，故明天监理公司对济南百合园林集团有限公司施工部分及涉案工程AB区土建、CD区土建、强弱电部分、绿化一标段的监理费为925964.06元，即工程竣工结算值×1.58％+附加工作报酬（工程竣工结算值×1.58％×286天÷90）=【（1169591.42元+2422233.77元+3955035.36元+1727118.24元+4753890.51元）×1.58％+（1169591.42元+2422233.77元+3955035.36元+1727118元+4753890.51元）×1.58％×286天÷90】。考虑到明天监理公司对涉案工程履行了监理义务的实际情况，对明天监理公司主张的监理费酌定为370385.62元。扣除已支付的监理费258419.6元，尚应支付监理费111966.02元。明天监理公司主张的绿化二标段工程，因未对该工程进行审计，待该工程审计完毕后，明天监理公司可另行主张权利。因昌邑绿化中心提交的证据不足以证明其所主张的经济损失与明天监理公司的监理行为之间存在因果关系，亦不足以证明其所主张的经济损失现实存在，故对昌邑绿化中心要求明天监理公司赔偿经济损失的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，判决如下：一、被告昌邑市投资公司、昌邑绿化中心、昌邑市审计局支付原告青岛明天建设监理有限公司监理费111966.02元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22115元，由原告负担19575.68元，三被告负担2539.32元；反诉案件受理费11400元，由被告昌邑绿化中心负担。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、工程竣工时间。二、明天监理公司主张的监理费应如何进行合法合理计算。

关于焦点一工程竣工时间问题，上诉人虽在二审中提交了新的初验验收单，主张工程竣工时间应为2012年5月20日，但该证据与上诉人在一审中提交的加盖上诉人、被上诉人公章的工程竣工验收表相矛盾，被上诉人对此亦不予认可，上诉人未证实二审中提交的初验验收单的效力强于一审中提交的竣工验收表，故对二审中上诉人提交的初验验收单效力不予认定，一审认定的监理期间合理有据，本院予以维持。

关于焦点二监理费数额计算问题，上诉人虽要求按照昌邑园林局相关文件作为认定监理费的依据，但其提交的文件本身系复印件，无相关证据原件相佐证，被上诉人亦不认可上述文件的真实性，故对上诉人的此项上诉请求不予支持。涉案监理合同虽因违反法律法规的效力性强制性规定无效，但涉案工程交付使用部分已经竣工验收，被上诉人亦未提交证据证实涉案工程延迟等问题系因上诉人监管不利所致，故从公平合理角度，对上诉人主张的监理费可参照合同约定并考虑合同无效的过错等情节予以综合认定。即参照合同约定监理费计算依据，监理费应计算为925964元（计算过程见上），考虑监理合同无效双方均有一定过错，可计算为648175元（925964元×70%），扣除被上诉人已经支付的258419.6元，尚应支付上诉人监理费389756元。对于上诉人提出的绿化二标段监理费未予支持的问题，可待审计确认工程造价后，另行协商解决，本院不予处理。

综上，明天监理公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初1712号民事判决第二、三项；即“二、驳回原告青岛明天建设监理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告昌邑市园林局的反诉请求”；

二、撤销山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初1712号民事判决第一项，即“被告昌邑市昌邑投资公司、昌邑市园林局、昌邑市昌邑审计局支付原告青岛明天建设监理有限公司监理费111966.02元，于判决生效后十日内付清”；

三、被上诉人昌邑市昌邑投资公司、昌邑市园林绿化中心、昌邑市昌邑审计局支付上诉人青岛明天建设监理有限公司监理费389756元，于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22115元，由上诉人青岛明天建设监理有限公司负担6635元，由被上诉人昌邑市经济开发投资公司、昌邑市绿化中心、昌邑市审计局负担15480元；反诉案件受理费11400元，由被上诉人昌邑市园林局负担。二审案件受理费22115元，由上诉人青岛明天建设监理有限公司负担6635元，由被上诉人昌邑市经济开发投资公司、昌邑市绿化中心、昌邑市审计局负担15480元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇二〇年三月六日

书记员　　王　旭