湖南富越石材有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘01民终8205号 上诉人（原审原告）：湖南富越石材有限公司，住所地湖南省长沙市望城区太阳山路388号湾田国际石材区601号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖南同湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周治国，湖南同湘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1953年4月10日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 原审第三人：**，男，1982年5月2日出生，汉族，住长沙市岳麓区。 共同委托诉讼代理人：**，湖南启元律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：***，湖南启元律师事务所律师。 上诉人湖南富越石材有限公司（以下简称富越石材公司）与被上诉人***、第三人**装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2021）湘0112民初464号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人湖南富越石材有限公司提出上诉请求：1.撤销长沙市望城区人民法院（2021）湘0112民初464号民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或者发回重审。2.判令由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。 事实与理由：一、一审法院对案件事实未全面审理认定不清。一审认定《石材定制合同》系固定总价承包合同明显错误，合同约定了结算条款。一审认定合同履行过程中没有增加工程量错误。在具体施工过程中，被上诉人根据自己的意愿随意调整装修方案，口头安排上诉人现场负责人增加石材用量和工程量又拒绝出具签单才导致本案发生诉讼。二、一审法院未能保证上诉人的程序权利，亦是导致做出错误判决的重要原因。一审法院拒绝上诉人进行鉴定于理不通、于法无据，不能查清案件真相导致做出错误判决。 被上诉人***答辩称：一、上诉人与答辩人之间的定制合同已经于2018年11月履行完毕，突然于2020年11月向答辩人邮寄工程结算单并对该快递进行公证，后于2021年1月提起诉讼，并以该结算但为依据要求答辩人支付工程尾款明显与社会常理不符。二、答辩人在定制合同履行过程中根据该合同第六条第二款规定，先后直接***石材支付合同款四次，且历次付款金额基本与合同约定一致。若确实如富越石材所称“中粮**项目在实际实施过程中存在增加石材用量和工程量，且答辩人拒绝出具结算单甚至不结算”的情形，上诉人不仅不要求答辩人支付预付款，还垫资240万元完成了项目施工，在时隔两年后才要求答辩人支付尾款，与事实不符。三、上诉人的鉴定请求属于其应当证明的事实，不属于查明案件实施的专门性问题，不属于委托鉴定的范围。上诉人未提供合法有效证据证明中粮**项目存在经答辩人补充签订的新增项目或者深化设计加工图纸的情况下，一审法院不支持其鉴定符合法律规定。四、上诉人即便在履行定制合同的过程中对相关设计、施工图纸进行了调整，在无答辩人确认的情况下，相关费用应当由富越石材自行承担。 富越石材公司向一审法院起诉请求：1、***石材公司支付工程尾款2429595.8元及逾期付款违约金242959元（按照未付款项的10%每月计算，自工程尾款结算之日起计算至2021年1月10日）；2、***支付律师费267255元；3、***承担本案的评估鉴定费用；4、***承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年，***为长沙中粮**28°B6栋B7栋项目的石材采购进行招标。10月15日，富越石材公司向***提交了投标文件，载明：我方参加中粮**28°B6栋B7栋彭总豪宅投标，承诺总投标价为1622687.9元，并附有投标项目报价表，对于石材使用区域、材料名称、数量、石材单价、安装单价、总金额进行了分项列明，最后一栏载明该投标价为石材+安装+辅料+防护打磨价格，备注为此次报价只限于此项目，有效时间期限为1个月，未签字确认的视为无效。富越石材公司**该投标价系根据招标方提供的设计效果图纸所确定。2017年11月30日，***（甲方）与富越石材公司（乙方）签订《富越石材产品定制合同》（以下简称石材定制合同），约定甲方向乙方采购石材用于中粮**28°B6栋、B7栋，合同主要内容有：1、乙方负责运输、卸货、石材安装、安装架材和场地清理等全包干；2、乙方制作好的施工排版图和生产下料单交由甲方负责人和施工负责人签字确认后方可开始加工石材；3、乙方提供的深化设计加工图纸及相关票据经甲方本人或甲方以下任意一人（***、***）签字确认后作为供货和安装完工验收及甲乙双方结算的唯一依据；4、如因甲方原因不予结算或者拖延结算的，在接到结算申请报告之日起超过30日的视为结算完毕，乙方有权按照该结算申请主张自己的权利；5、本合同总金额约计人民币为2600000元，在合同签订之日甲方支付合同总金额的30%为石材定金约计780000元，排产后货物出库前，甲方需支付本合同石材货款30%进度款给乙方，约计780000元，货到工地按施工进度付30%，约计780000元，若在设计效果图内有增加施工部位、品种、造型的，以补充签认图纸和产品单价为依据，并同时按条款2、3的比例增补相应预付款项，以设计施工效果验收，施工完工验收付清全部货款260000元；6、如因甲方逾期支付款项时，构成实质违约，每逾期一个月按照应付货款的10%向乙方承担违约责任，并由此让乙方产生的包括但不限于律师费、餐饮费、收回本欠款等其他所有费用都由甲方承担。该合同尾部有甲方***名字和富越石材公司印章和授权代表黄江**签名，合同盖有富越石材公司的骑缝章。石材定制合同第八项第2点合同附件内容被划去并有**魁签名。富越石材公司***材定制合同附有石材报价表，******材定制合同并未附有报价表。对于石材定制合同约定的合同总金额约计2600000元，富越石材公司**投标报价1622687.9元为项目中一栋别墅石材报价，中标后经双方协商后，按两栋合计金额八折优惠后的2600000元确定总金额，******越石材公司中标后，双方协商按招标文件中明确图纸效果以大包干方式确定合同总金额为2600000元。 合同签订后一个月，富越石材公司开始施工，2018年11月，案涉项目完工交付。***于2018年5月15日、6月20日、9月11日分别***石材公司支付500000元、500000元、400000元，***的妻子***于2019年1月28日***石材公司支付400000元，另**代为支付了780000元，共计支付2580000元。2018年11月2日，***向案外人**平代富越石材公司支付案涉项目场地清理费20000元。2020年11月3日，富越石材公司向***中粮**28°B6、B7栋的地址邮寄《湖南富越石材有限公司结算申请单》并对该邮寄内容及过程向长沙市麓山公证处申请公证，该结算申请单载明石材+安装+辅料+防护打磨总计（2栋）5009595.8元，已付金额2580000元，未付金额2429595.8元。11月5日，邮件被***签收。在庭审过程中，富越石材公司**案涉项目由富越石材公司马王堆营业部负责人**魁进行前期联系并组织施工，在施工过程中，**魁根据***的要求有设计效果图之外的增加项目，因**魁没有经验，对增加项目没有签字确认，仅对添加项目进行了记载，施工完工后，富越石材公司曾多次要求**魁与***结算。*****，案涉项目施工是根据招标文件及合同约定的设计效果图进行施工的，并无增加项目，施工及付款完毕后，富越石材公司从未联系还要进行结算。 另查明，中粮**28°B6栋B7栋系两栋别墅，面积及构造、石材设计铺贴均一致。2020年10月28日，富越石材公司与湖南同湘律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托对***提起诉讼，回收其别墅装修尾款。同日，富越石材公司向湖南同湘律师事务所支付了代理费5000元。 一审法院认为：富越石材公司与***签订的石材定制合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行义务。本案争议焦点为： 一、石材定制合同约定的合同总金额2600000元是否属于结算包干价。首先，石材定制合同签订之前，***就中粮**28°B6栋B7栋别墅的石材采购进行了招标，富越石材公司根据招标方提供的石材设计效果图制作了投标文件，其中投标项目报价表对于石材使用区域、材料名称、数量、石材单价、安装单价、总金额进行了分项列明。其次，两栋别墅面积及构造、石材设计铺贴均一致，富越石材公司表示中标后经协商，按其**投标报价的两倍八折优惠后确定为2600000元，与投标项目报价表金额按此计算后相符，且双方对付款进度进行了明确详细约定，其中在“施工完工验收付清全部货款”旁明确备注为260000元，亦是根据总金额2600000元计算得出最后尾款。综上，在招标范围内即石材设计效果图内双方通过石材定制合同约定总金额为2600000元，同时合同约定富越石材公司负责运输、卸货、安装架材和场地清理等全包干，故合同总金额2600000元是在招标范围石材设计效果图内的结算包干价。虽然合同中对总金额2600000***为约计，但合同中亦约定在设计效果图内有增加施工部位、品种、造型的，以补充签认图纸和产品单价为依据增补相应款项，可见据实结算仅是对增加部分的约定，不影响2600000元系对设计效果图内结算全包干价格的认定。 二、富越石材公司申请对案涉项目全部石材数量种类价格进行鉴定是否予以准许。案涉项目使用的石材经招投标后，由双方签订石材定制合同，合同对招标范围内的石材施工约定了全包干总金额2600000元，即该部分石材施工采用固定价方式，现富越石材公司申请对案涉项目使用的全部石材数量种类价格进行鉴定，并无必要，且与合同约定不符，对于富越石材公司的申请，一审法院不予准许。 三、关于场地清理费20000元。因场地清理属于富越石材公司承包事务，包含在合同总金额之内，*****场地清理并非富越石材公司完成，而系他人完成以及由其代富越石材公司支付了场地清理费20000元并提供了收据，而富越石材公司虽予以否认但未能举证其进行了场地清理，应承担举证不能的后果，故一审法院认定***已实际***石材公司支付该20000元。 综上，双方签订石材定制合同，对招标范围石材设计效果图内的石材施工约定全包干总金额2600000元，现富越石材公司已完成项目施工并交付，***应按约支付工程款。现***已支付富越石材公司2600000元，富越石材公司亦未提交确实证据证明涉案项目存在增加施工费用，而富越石材公司于2020年10月向***寄出结算申请单，该结算单对中粮**28°B6栋B7栋别墅所用石材及安装进行了重新计价，不符合石材定制合同的约定，故富越石材公司以此金额主张***支付工程尾款2429595.8元及逾期付款违约金242959元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于律师费、鉴定费，***已按合同约定支付相关款项，富越石材公司因本案支出的律师费不应由***承担，鉴定费实际尚未发生，故富越石材公司要求***支付律师***定费的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第（3）、（4）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回湖南富越石材有限公司的全部诉讼请求。 案件受理28180元，因适用简易程序减半收取计14090元，由湖南富越石材有限公司负担。 二审期间，上诉人提交新证据微信聊天记录一本。证明原合同基础上有石材的增加。具体在43页、134页、144页、145页、152页。被上诉人质证认为不属于新证据，这个是2018年就存在的。整个的所提到的微信聊天记录都是上诉人内部沟通，134页可以反映出内部施工过程中核实比较混乱，契合一审审理过程中上诉人明确提出2年提起本次诉讼，都是因为上诉人内部管理不善导致亏损的。本院认为，该证据属于上诉人公司人员聊天记录，不能证明被上诉人存在欠款的事实，本院不予采信。 本院认为，本案诉争双方在合同中约定固定总价为2600000元，该价款亦包含运输、卸货、安装架材和场地清理等费用全包干。双方在合同中约定在设计效果图内有增加施工部位、品种、造型的，以补充签认图纸和产品单价为依据增补相应款项，可见据实结算仅是对增加部分工程量的约定，对结算总包干价不产生影响。现上诉人富越石材公司未能举证证明在施工工程中施工范围、设计或者经被上诉人书面同意对案涉工程所用石材材质进行了变更，故在案涉工程已经交付使用且***亦按照合同约定全额支付了工程款后，要求对案涉工程款进行司法鉴定，并要求***多支付公款，予法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人湖南富越石材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28180元，由湖南富越石材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　**审判员***审判员*** 二〇二一年十一月十七日 书记员　孙　　　　　　　　　　　　娇