某某、甘肃铁科建设工程咨询有限公司劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘01民终5598号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃铁科建设工程咨询有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区民主东路365号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司法律合规部部长。 委托诉讼代理人：***，甘肃合睿律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人甘肃铁科建设工程咨询有限公司（以下简称铁科公司）劳动争议一案，不服兰州市城关区人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘0102民初3768号民事判决（以下简称一审法院），向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销兰一审判决第一、三、四项，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅认定上诉人与被上诉人自2011年9月至2020年3月存在劳动关系是错误的，一审法院应当结合全案证据认定上诉人与被上诉人自2001年9月至2020年5月存在劳动关系。上诉人自2001年9月开始便在被上诉人处工作，从事岗位为驾驶员，工作内容是根据被上诉人安排驾驶车辆。因社会经济技术持续发展，自2011年9月开始被上诉人才通过银行转账向上诉人发放工资。在2001年9月至2011年8月期间，被上诉人均是通过现金向上诉人支付工资。鉴于历史原因，上诉人不能提供2001年9月至2011年8月期间的工资银行流水，但上诉人提供了能够证明与被上诉人存在劳动关系的工作日志、机动车辆维修发票及单据粘贴簿、被上诉人官方网站公司简介等证据。首先，工作日志虽然系上诉人单方书写完成，但其客观反映了上诉人自2004年2月1日至2015年2月9日、2016年5月23日至2018年1月17日在被上诉人处工作的详细情况，且工作日志反映出上诉人先后在被上诉人的河南扶项高速项目、兰州水秦路项目、辽宁大连沈阳丹大铁路项目、广西南宁地铁项目、兰州市政项目上为被上诉人工作，这一事实与被上诉人公司官方网站的宣传资料相吻合：其次，被上诉人公司官方网站的企业简介中称“甘肃铁科建设工程咨询有限公司系由‘甘肃铁科工程建设监理公司，经股份制改造而来，隶属于中铁西北科学研究院有限公司”。而上诉人提供的甘肃省兰州市机动车辆维修发票及单据粘贴薄能够证明上诉人在2002年负责维修了中铁西北研究院(现为中铁西北科学研究院有限公司)名下号牌为甘A藏JA0498的五十铃车辆，结合被上诉人官方网站“被上诉人隶属于中铁西北科学研究院有限公司”的介绍，可以证明上诉人2002年就在被上诉人处工作并履行工作职责；最后，被上诉人向上诉人发放工资的银行交易明细、工作日志、车辆维修发票、被上诉人官方网站公司介绍等证据客观、真实，且能够相互印证，已形成了完整的证据链，充分证明2001年上诉人与被上诉人建立劳动关系后，上诉人持续性在被上诉人处工作至2020年5月(上诉人提起劳动仲裁后，被上诉人找人顶替了上诉人的岗位并口头告知上诉人等案件处理后再解决上诉人岗位问题，上诉人至今赋闲在家，无收入来源)，上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续至今。综上，上诉人提交的证据能够证明其与被上诉人自2001年9月至2020年5月存在劳动关系，且根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，提供职工工资发放花名册、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表、报名表”等招用记录、考勤记录的主体为用人单位，上诉人在要求被上诉人提交相关证据并申请一审法院调取相关证据的情况下，被上诉人仍拒不提供，一审法院亦未调取。故一审法院在没有全面审查本案证据、没有依法查明争议全部事实、错误适用举证规则的基础上作出的判决与客观事实不符，一审判决认定的上诉人与被上诉人劳动关系期限不完整。二、上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续期间自2001年9月至2020年5月止，因上诉人工作年限已经超过十二年，故被上诉人应当按12个月的平均工资标准向上诉人支付经济补偿金。三、《劳动合同法》颁布后，被上诉人应当与上诉人补充签订劳动合同，但被上诉人一直不与上诉人签订劳动合同，严重损害了上诉人的合法权益。根据相关法律规定，上诉人与被上诉人之间应当视为无固定期限劳动合同，鉴于被上诉人一直拒不签订书面劳动合同，故判决支持上诉人双倍工资的诉请，可以对被上诉人起到惩罚与警示的作用，能使被上诉人严格遵守法律规定，承担用人单位的法律责任及社会责任。综上所述，上诉人与被上诉人自2001年9月至2020年3月存在劳动关系。上诉人认为，被上诉人在本案诉讼过程中存在多次虚假陈述、拒不提供涉案关键性证据等恶劣情形，请二审法院在综合全案证据及依据法律规定的基础上，依法正确分配举证责任，查明案件事实，维护上诉人的劳动权益，对被上诉人故意违反法律规定，破坏法律秩序的行为作出负面评价，维护法律威严。 铁科公司辩称，一、被答辩人***主张其自2001年9月起即在答辩人处工作，与答辩人存在劳务关系无证据予以证明。关于被答辩人***提交的工作日志，首先，系被答辩人单方面制作形成，答辩人对其真实性不予认可，工作日志不能证明被答辩人***与答辩人自2001年9月起即存在劳动关系。其次，工作日志中字体前后明显不一致，可见并非由一人书写。如果真是被答辩人的真实工作日志，应该均是由被答辩人书写，不会出现字体不一致的情况。再次，本案劳动仲裁阶段及一审诉讼立案阶段，被答辩人一直没有证据证明其与答辩人在2001年9月至2014年9月期间存在劳动关系。在此情况下，被答辩人也并未提交工作日志，直至本案一审开庭时，被答辩人才提交了工作日志，因此该工作日志的真实性非常存疑。关于被答辩人***提交的机动车维修发票，答辩人对其关联性、真实性均不予认可。首先，发票抬头为中铁西北研究院，而非答辩人甘肃铁科建设工程咨询有限公司。虽然中铁西北研究院曾是答辩人的股东，但两者一直都是两个独立的、不同的法人主体，因此该发票即使真实，也与答辩人无关，不能证明被答辩人当时在答辩人处工作，更不能证明答辩人与被答辩人自2001年9月起即存在劳动关系。其次，被答辩人***提交的发票是原件，试想，如果发票真实，原件应当是交给中铁西北研究院做账，而不应当出现在被答辩人手中。二、被答辩人***要求将劳动关系确认至2020年5月无法律依据。首先，被答辩人***自2020年3月申请劳动仲裁时就提出与答辩人解除劳动关系，而劳动者要求解除劳动关系属于形成权。因此，答辩人与被答辩人的劳动关系已于2020年3月解除，被答辩人上诉要求将劳动关系确认至2020年5月无法律依据。其次，被答辩人仲裁阶段、一审诉讼阶段的请求均是将劳动关系确认至2020年3月，现上诉要求将劳动关系确认至2020年5月，与仲裁阶段、一审诉讼阶段的请求不一致，不应得到支持。三、被答辩人要求答辩人支付自2001年9月至2020年5月的经济补偿金无法律依据。答辩人现有资料反映，被答辩人自2018年起确实在答辩人处工作，但与答辩人之间属于劳务派遣法律关系。现被答辩人不认可与答辩人之间属于劳务派遣法律关系，且其有证据证明答辩人自2011年9月起一直向其发放工资，因此对于2011年9月至2020年3月之间的劳动关系，答辩人予以认可。但对于被答辩人主张的2001年9月至2011年8月之间的劳动关系，因被答辩人未能提供证据予以证明，且答辩人处现有资料也没有反映，因此对于2001年9月至2011年8月之间劳动关系，答辩人不予认可，也没法认可。经济补偿金根据劳动者的工作年限计算，被答辩人自2011年9月至2020年3月期间在答辩人处工作，该期间的经济补偿答辩人同意支付，但其要求答辩人支付自2001年9月至2020年5月的经济补偿金无法律依据。综上所述，被答辩人***的上诉理由均无事实及法律依据，望二审法院在查明案情的情况下，依法判决驳回被答辩人***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.依法确认原告***在2001年9月至2020年3月与被告甘肃铁科建设工程咨询有限公司存在事实劳动关系；2.判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额30800元；3.判决解除原告与被告的劳动关系，被告向原告支付经济补偿金55097.76元。 一审法院认定事实：原告自述从2001年9月起到被告处工作，担任驾驶员，一直工作至2020年4月7日。经查明，2011年9月起，被告甘肃铁科建设工程咨询有限公司向原告发放工资至2020年4月。2018年1月1日、2020年1月1日被告（甲方）与甘肃宏昌人力资源管理有限公司（乙方）分别签订《劳务派遣服务协议书》两份，协议约定乙方以劳务派遣的方式向甲方提供派遣人员，为甲方提供指定岗位的服务。庭审中，双方均认可原告的月平均工资为4591.48元。被告未给原告办理社保并缴纳社会保险。 原告作为申请人以被告为被申请人向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、依法确认申请人自2001年9月至申请仲裁之日与被申请人存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付2008年2月至12月期间的未订立书面劳动合同二倍工资差额30800元；三、解除申请人与被申请人的劳动关系，被申请人向申请人支付经济补偿金55097.76元。2020年4月17日兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲裁字[2020]第40号仲裁裁决书，裁决：一、自2014年9月至2020年3月期间申请人与被申请人存在事实劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁申请请求。***不服该裁决依法向本院提起诉讼。 一审法院认为，关于原告主张确认其自2001年9月至2020年3月与被告甘肃铁科建设工程咨询有限公司存在事实劳动关系的诉讼请求。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定***在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，原告主张自2001年9月起到被告处工作至2020年4月，但其提交的工作日志、甘肃省兰州市机动车辆维修发票及单据粘贴薄无其他证据佐证，不足以证明2001年9月至2011年8月期间原告在被告处工作。而根据原告提交的中国银行交易流水明细清单显示，被告自2011年9月起开始向原告发放工资，故可认定2011年9月至2020年3月期间，***在事实劳动关系。关于被告主张2018年起被告与原告之间不是劳动合同用工，而是劳务派遣用工。被告提交的与案外人甘肃宕昌人力资源管理有限公司签订的《劳务派遣服务协议书》，不能反映具体的派遣人员名单亦无其他证据佐证，且原告亦不认可。故对于被告主张原告系劳务派遣人员的辩称，本院不予采信。 关于原告主张被告向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额30800元，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当直到其权利被侵害之日起计算”。原告自述其2001年9月起即到被告处工作至2020年3月，双方未签订书面劳动合同，且原告未提供证据证明有时效中止、中断的事由，故原告的该项诉讼请求已过仲裁时效，本院不予支持。 关于原告主张解除原告与被告的劳动关系，被告向原告支付经济补偿金55097.76元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......”本案中，原告在被告处工作期间被告未为原告缴纳社会保险，现原告主张解除与被告之间的劳动关系，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......”，原告自2011年9月起在被告处工作至2020年3月，被告应支付原告经济补偿金41323.32元。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，判决如下: 一、确认原告***与被告甘肃铁科建设工程咨询有限公司自2011年9月至2020年3月期间存在劳动关系； 二、确认原告***与被告甘肃铁科建设工程咨询有限公司劳动关系解除； 三、被告甘肃铁科建设工程咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告***经济补偿金41323.32元； 四、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告甘肃铁科建设工程咨询有限公司负担。 六、二审查明事实及处理意见 二审中，当事人没有提交新证据。一审判决除对***与甘肃铁科建设工程咨询有限公司存在劳动关系的起始时间认定有误外，其他认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是，***与铁科公司建立劳动关系的时间。***主张2001年9月开始便在铁科公司工作，从事岗位为驾驶员。铁科公司认可双方建立劳动关系时间为2011年9月。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本院认为，为证明自己的主张***提供了能够证明与铁科公司存在劳动关系的工作日志、机动车辆维修发票及单据粘贴簿、铁科公司官方网站公司简介等证据。虽然工作日志为***单方书写完成，但客观反映了***自2004年2月1日至2015年2月9日、2016年5月23日至2018年1月17日在铁科公司作的详细情况，一字一句，详细清楚，工作日志反映出***先后在铁科公司的河南扶项高速项目、兰州水秦路项目、辽宁大连沈阳项目等在铁科公司工作的情况，该事实与铁科公司官方网站的宣传资料相吻合，日记中涉及的人物经与铁科公司核实真实存在，甚或部分人仍在铁科公司担任高层职位。以上，有理由相信至迟自2004年2月起，***即在铁科公司工作。本案自始至终，铁科公司未与***签订劳动合同，责任在铁科公司。铁科公司不管是由于时间久远，劳动者工资发放不规范、档案材料管理不严等原因，还是主观上不愿意提供***的档案资料，均因承担不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定，仅是判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系的参考，而非唯一标准。对劳动者与用人单位是否存在劳动关系，仍然要结合个案的证据，主观见之于客观，从常理常情和逻辑综合判断。由此，***与铁科公司建立劳动关系时间为2004年2月。***月平均工资为4591.48元，双方均无异议，故铁科公司应向***支付的经济补偿金为73463.68元，***主张55097.76元，应全部支持。关于***主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，一审判决已详述理由，二审意见相同，不再赘述。 综上所述，***的部分上诉请求成立，应予支持；部分上诉请求无证据支持，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初3768号民事判决第二项； 二、撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初3768号民事判决第一、三、四项； 三、确认***与甘肃铁科建设工程咨询有限公司自2004年2月至2020年3月期间存在劳动关系； 四、甘肃铁科建设工程咨询有限公司于本判决生效后十日内支付***经济补偿金55097.76元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费20元，由甘肃铁科建设工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　石　林 审 判 员　　张煜枫 审 判 员　　*** 二〇二二年三月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　闫　佳