中冶赛迪上海工程技术有限公司、浙江协和首信钢业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙民终306号

上诉人（一审原告、反诉被告)：中冶赛迪上海工程技术有限公司，住所地：上海市宝山区双城路803弄1号6层，统一社会信用代码：913101136693738886。

法定代表人：陈宏，总经理。

委托诉讼代理人：莫涛，重庆百君律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江协和首信钢业有限公司，住所地：浙江省海盐县西塘桥街道杭州湾大道3889号，统一社会信用代码：91330424569366410P。

法定代表人：绍益华，总经理。

委托诉讼代理人：卢桂英，浙江钱江潮律师事务所律师。

上诉人中冶赛迪上海工程技术有限公司（以下简称中冶赛迪公司）与上诉人浙江协和首信钢业有限公司（以下简称协和首信公司）买卖合同纠纷一案，均不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月31日进行了公开开庭进行了审理。上诉人中冶赛迪公司委托诉讼代理人莫涛，被上诉人协和首信公司委托诉讼代理人卢桂英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中冶赛迪公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项与第三项，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审与二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院对合同工期认定错误，违反合同约定。原审查明“根据合同约定，安装期限应为7.5个月，即至2012年12月26日，实际中冶赛迪公司于2013年2月25日才通过热负荷联动试车，比约定期限迟延了2个月，且直到2015年8月30日才通过功能考核验收，比约定期限迟延了24个月”，原审法院查明的该内容不仅违背了双方的合同约定，同时也超出了协和首信公司在原审中的主张和陈述的事实。首先，对于如何计算工期，合同中有明确约定，《浙江协和首信钢业有限公司1450mm五机架冷连轧机组设备成套合同》（“成套合同”）第3.1条约定“本合同的总工程期限为17.5个月（即在2012年8月23日前完成），从本合同2011年3月8日生效之日起热负荷试车通过止”、第五章约定“注：1、热负荷试车通过之日可作为本合同交付是否延期的依据”、第6.2条“卖方保证合同设备从2011年3月8日起至全线热负荷试车通过止为17.5个月（即在2012年8月23日前完成）”，依据上述约定，热负荷试车通过之日，即为工期确定之日，因此，即使中冶赛迪公司存在工期逾期，也仅仅逾期2个月，而不存在原审法院所查明认为的“直到2015年8月30日才通过功能考核验收，比约定期限迟延了24个月”，显然原审法院对合同工期认定错误，才得出“延迟了24个月，势必给协和首信公司的生产造成严重影响”的错误结论，原审据此而判定的违约金也远远超出协和首信公司的实际损失。其次，在原审庭审中，协和首信公司也仅仅主张中冶赛迪公司工期逾期2个月（见庭审笔录第4页“从12年5月11日到13年2月25日，超过了2个月），而原审法院的认定超出协和首信公司的主张，认定延期迟延24个月，也超过了当事人的诉求与计算依据。因此，原审法院对合同工期的认定错误。二、因协和首信公司原因造成工期逾期，原审法院要求中冶赛迪公司支付违约金无法律依据。根据《合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，同时参照《合同法》第283条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，前述法律规定均赋予了当事人先履行义务抗辩权，而该权利属于法定权利，并不以当事人双方是否在合同中约定为前提。本案中，协和首信公司未能按照《成套合同》第二章第2.2条约定支付合同项下进度款，该进度款系中冶赛迪公司用于支付各设备供应商货款、运输费用、技术费用及人员工资等，系为保障协和首信公司购置设备按期合格交付使用之目的。但至设备热负荷试车通过之日止，协和首信公司迟延付款累计长达420天，根据法律规定，中冶赛迪公司有权顺延工期，而中冶赛迪公司事实上仅仅顺延了60天的工期。原审法院对协和首信公司的先违约行为不予处理，更回避中冶赛迪公司的先履行义务抗辩权，甚至“酌情”支持其违约金主张。三、协和首信公司违约金请求权业已超过诉讼时效期间，不应予以支持，原审法院在判决中未予查明。在本案中，无论热负荷试车应当通过之日是合同约定的2012年8月23日，还是协和首信公司在原审庭审中自认的2012年12月26日，协和首信公司都对设备热负荷试车是否合格是明确知晓的，即协和首信公司的权利自热负荷试车应当合格而未合格之日起被侵害，兹应当以此日起计算诉讼时效。同时，根据《成套合同》第6.2.1条约定“因卖方原因，本合同设备总承包工期延期，卖方需赔偿买方损失；第一个月，每延期一天，卖方必须赔偿买方人民币10万元整；第二个月，每延期一天，卖方必须赔偿买方人民币20万元”，按照该条约定，每逾期一日形成对应的赔偿请求权，则应分别对每日债权行使请求权并计算诉讼时效。中冶赛迪公司与协和首信公司均确认设备热负荷试车于2013年2月25日合格，则违约行为于该日终止。即使以该日作为债权最终确定之日起算诉讼时效，协和首信公司也应当在2015年2月24日前向中冶赛迪公司提出索赔，但协和首信公司迟至2016年10月才向原审法院提出诉讼，早已超过诉讼时效两年的期间。中冶赛迪公司在原审庭审中多次以此抗辩，但原审法院在判决书中对此避而不谈，错误支持协和首信公司的违约金请求权，应当予以纠正。四、对于协和首信公司主张的扣减费用，应当以实际支出的凭证为准，原审法院认定的扣减金额缺乏依据。协和首信公司在原审中要求中冶赛迪公司承担代购材料费用796049.56元，其中包括7台乳化泵的费用311500元，但其仅举示了1台金额，其后也未能按原审法院要求补充另外6台费用凭据，中冶赛迪公司已质证该费用不应当支持，原审法院在无任何证据与说理评析的情况下，径直判定支持该金额，缺乏法律和事实依据，应当予以改判，应对协和首信公司主张的另6台乳化泵费用不予支持。

协和首信公司辩称：坚持一审意见，请求驳回中冶赛迪公司的上诉请求。

协和首信公司上诉请求：撤销一审判决书第三项，直接改判支持上诉人原诉中第二项的全部反诉请求。事实和理由是：一、2011年3月8日，上诉人与被上诉人签订的《浙江协和首信钢业有限公司1450mm五机架冷连轧机组设备成套合同》（以下简称成套合同）第三章3.1条规定，合同的总工程期为17.5个月。前10个月为被上诉人设计，制造期，后7.5个月为安装调试到热负荷合格期。成套合同第四章《技术附件6》6.3规定，热负荷试车合格后，双方在负荷试车报告上签字。6.4条规定，热负荷合格后6个月最终验收考核合格。成套合同规定的总承包工期为23.5个月。2012年5月11日，设备开始安装。2013年2月25日热负荷合格，逾期2个月。2015年8月30日综合考核合格，逾期24个月零5天。二、成套设备合同第六章6.2.1规定，第一个月每延期一天，赔偿买方10万元；第二个月，每延期一天，赔偿买方20万元，累计不得超过合同总价5%。上诉人共逾期26个月零5天，上诉人原审反诉要求赔付60天的违约赔偿金900万元并没有超过成套合同约定，第一审法院判决500万，无依据。三、成套合同价值22075万元，如果被上诉人按规定的23.5个月综合考核合格，该生产线一年的利润为1000多万，逾期二年多，实际损失近3000万，上诉人要求赔付900万合情合理合法。四、关于逾期付款问题。1、成套合同第三章规定了支付进度款时间。2、成套合同第四章，《技术附件5》5.2也规定，被上诉人向上诉人提供设备桩基施工图和预留预埋管线等土建施工图的时间。根据《技术附件5》5.2-1规定，设备桩基施工图在成套合同签订后20天提供给上诉人（2011年3月28日），实际上到2011年6月30日才供完，逾期3个月时间。预留预埋管线等施工图规定是成套合同签订后2个月（即2011年5月8日）交付，实际到2011年10月30日仍未交齐。当时上诉人告知被上诉人，如果2011年11月不能交齐预留预埋管线等土建施工图。上诉人将停止支付进度款（2011年10月份以前上诉人均按时支付进度款，并且每次均是多支付）。2011年11月30日，被上诉人仍未交齐管线预留预埋土建施工图，上诉人停止支付2011年11月进度款。3、2011年12月8日，被上诉人交齐管线预留预埋土建施工图，当月上诉人开始支付进度款，到2012年5月设备安装时，多支付进度款269万元。合同的权利义务是相对的，被上诉人未按合同规定履行义务，上诉人也有权停止支付进度款，这应该是合理的。一审法院把没有支付进度款和被上诉人交付桩基图和管线施工图进度联系起来，而是和支付上诉人违约赔偿金相联系，这种观点完全错误。请求上级法院撤销一审法院判决书的第三项，直接改判支持上诉人原审中反诉请求的第二项。被上诉人应支付上诉人违约金900万元。另外，上诉人认为，一审法院没有在3162万款中扣除上诉人代垫代购材料款1743583.41元后计算被上诉人的利息，该判处不恰当，请求上级法院纠正。

中冶赛迪公司辩称，坚持一审意见，请求驳回协和首信公司的上诉请求。

中冶赛迪公司一审诉讼请求：1、协和首信公司支付合同欠款3162万元，并支付逾期资金损失：分别以954.5万元为基数自2015年9月6日起与以2207.5万元为基数自2016年9月10日起，按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之五十计算至实际支付之日止；2、协和首信公司赔偿中冶赛迪公司经济损失1881.5万元；3、诉讼费用由协和首信公司承担。2017年1月27日，中冶赛迪公司再次变更诉讼请求：1、协和首信公司支付合同欠款3162万元，并支付逾期资金损失：分别以954.5万元为基数自2015年9月10日起与以2207.5万元为基数自2016年9月10日起，按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之五十计算至实际支付之日止；2、协和首信公司支付150万元，并以150万元为基数自2015年8月31日起，按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之五十计算至实际支付之日止；3、协和首信公司赔偿中冶赛迪公司经济损失1731.5万元；4、诉讼费用由协和首信公司承担。

协和首信公司一审反诉请求：1、中冶赛迪公司支付代垫材料等款共计947533.85元；2、中冶赛迪公司支付延期交货约定赔偿金900万元；3、反诉费用由中冶赛迪公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2011年3月8日，中冶赛迪公司与协和首信公司订立《成套合同》一份，约定：中冶赛迪公司向协和首信公司出售1450mm五机架冷连轧机组设备，合同总价19415万元；支付方式为：在本合同签字生效后的15天内支付合同总价的10%，在4月份支付合同总价的10%，在6月份至9月份每月各付合同总价的5%，在11月份至2012年1月份各支付合同总价的10%，无负荷联动试车通过后10日内支付合同总价的10%，热负荷试车通过并能正常生产，在30天内支付合同总价的5%，功能考核验收通过并签订验收证书后，在10天内支付合同总价的5%，剩余合同总价的10%，作为质量保证金在本合同设备验收合格后的12个月后的10天内支付；本合同的总工期为17.5个月（即在2012年8月23日完成），从本合同2011年3月8日生效之日起热负荷试车通过止，热负荷试车通过之日可作为本合同交付是否延期的依据；合同生效后10个月提供卖方进场安装条件，如因协和首信公司不能完成本合同附件规定的项目工程接口，致使影响工期，则总工期顺延；因中冶赛迪公司原因，本合同设备总承包工期延期，中冶赛迪公司需赔偿协和首信公司损失：第一个月，每延期一天赔偿10万元，第二个月，每延期一天赔偿20万元，上述赔偿数额累计不能超过合同总额的5%；中冶赛迪公司在合同工期内顺利通过热负荷试车和考核验收，协和首信公司应奖励中冶赛迪公司150万元；合同还对参数及技术指标，设备的安装、试车与验收，知识产权和保密等内容作了约定。2011年3月13日，中冶赛迪公司与协和首信公司订立《增加配置及费用的协议》一份，约定：按业主协和首信公司的要求，在原报价的基础上增加了焊机的相关配置，为此在原《成套合同》总价上增加费用180万元，付款方式等仍按原合同约定执行，但每次付款的金额按调整后合同总额作相应调整，双方签订的总包合同其他条款均维持不变。2011年4月6日，中冶赛迪公司与协和首信公司又订立《协议》一份，约定：《成套合同》中的直流传动变更为交流传动，增加费用为2480万元，付款方法、交货时间及其余条款按原《成套合同》执行。至此，合同总价为22075万元。上述合同签订后，双方按约履行。该工程于2012年5月开始进行设备安装施工，于2013年2月25日通过热负荷联动试车，生产出合格产品并交付协和首信公司投产运行，并于2015年8月30日取得《功能考核验收证书》及《工程竣工验收证书》。协和首信公司已支付货款18913万元，尚欠货款3162万元。另查明，协和首信公司曾为中冶赛迪公司支付委托付款（含债权转让款）979213.53元，代购材料付款（含中冶赛迪公司领用协和首信公司仓库材料）764369.88元，合计1743583.41元。

一审法院认为，中冶赛迪公司与协和首信公司订立的《成套合同》、《增加配置及费用的协议》及《协议》系双方真实意思表示，合法有效。合同项下总价款为22075万元，协和首信公司实际已支付货款18913万元，尚欠货款3162万元，对此双方均无异议，应予认定。根据《成套合同》第二章的约定，协和首信公司应在“功能考核验收通过并签订验收证书后”10天内支付合同总价的5%，应在“设备验收合格后12个月后的10天内”支付合同总价的10%，但协和首信公司未能按约定期限支付该进度款，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故中冶赛迪公司请求判令协和首信公司支付合同欠款3162万元，并支付逾期资金损失：分别以954.5万元为基数自2015年9月10日起与以2207.5万元为基数自2016年9月10日起，按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之五十计算至实际支付之日止，符合法律规定和合同约定，予以支持。根据合同约定，总工期为17.5个月，从本合同2011年3月8日生效之日起至热负荷试车通过止，以热负荷试车通过之日作为本合同交付是否延期的依据，合同生效后10个月提供中冶赛迪公司进场安装条件，即至2012年1月8日，实际该工程至2012年5月11日才开始进行设备安装施工，比约定期限延迟了4个月零3天。但在双方出具的《具备安装条件确认书》中，并没有说明延迟的原因，故无法归责于任何一方；且根据合同约定，如因协和首信公司不能完成本合同附件规定的项目工程接口，致使影响工期，其后果是“总工期顺延”，故即使系协和首信公司原因造成具备安装条件延迟，中冶赛迪公司请求协和首信公司赔偿经济损失1731.5万元，既未能提供相关损失的证据，也缺乏合同依据。根据合同约定，安装期限应为7.5个月，即至2012年12月26日，实际中冶赛迪公司于2013年2月25日才通过热负荷联动试车，比约定期限延迟了2个月，且直到2015年8月30日才通过功能考核验收，比约定期限延迟了24个月，势必给协和首信公司的生产造成严重影响，中冶赛迪公司对此应当承担违约责任。又根据合同约定，因中冶赛迪公司原因造成设备总承包工期延期，中冶赛迪公司需赔偿协和首信公司损失：第一个月，每延期一天赔偿10万元，第二个月，每延期一天赔偿20万元，上述赔偿数额累计不能超过合同总额的5%。考虑到协和首信公司亦存在逾期付款的行为，由此可以减轻中冶赛迪公司的违约责任，结合合同履行情况，酌情确定中冶赛迪公司赔偿协和首信公司违约金500万元。根据合同约定，中冶赛迪公司在合同工期内顺利通过热负荷试车和考核验收，协和首信公司应奖励中冶赛迪公司150万元。但中冶赛迪公司未能在限期内通过热负荷试车和考核验收，故对其请求判令协和首信公司支付150万元奖励，本院不予支持。此外，协和首信公司为中冶赛迪公司支付的委托付款979213.53元及代购材料付款764369.88元，合计1743583.41元，事实清楚，证据充分，协和首信公司请求判令中冶赛迪公司支付该款，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、浙江协和首信钢业有限公司支付中冶赛迪上海工程技术有限公司货款3162万元，并支付逾期付款损失：分别以954.5万元为基数自2015年9月10日起与以2207.5万元为基数自2016年9月10日起，按中国人民银行同期同档次贷款利率的1.5倍计算至实际支付之日止；二、中冶赛迪上海工程技术有限公司支付浙江协和首信钢业有限公司委托付款979213.53元及代购材料付款764369.88元，合计1743583.41元；三、中冶赛迪上海工程技术有限公司支付浙江协和首信钢业有限公司违约金500万元；四、驳回中冶赛迪上海工程技术有限公司的其余本诉请求；五、驳回浙江协和首信钢业有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费293975元、财产保全费5000元，合计298975元，由中冶赛迪上海工程技术有限公司负担111534元，浙江协和首信钢业有限公司负担187441元；反诉案件受理费40717元，由浙江协和首信钢业有限公司负担15160元，中冶赛迪上海工程技术有限公司负担25557元。

二审期间中，协和首信公司提供以下证据：证据1、技术附件6，证明热负荷合格后6个月综合考核合格。证据2、技术附件5，证明交付桩基图和土地图、预埋管道的时间。证据3、截屏。证明设备桩基图2011年6月份发齐。证据4、截屏，证明设备土建图2011年12月份发齐。中冶赛迪公司的质证意见为：证据1、2，真实性无异议，证明目的有异议，协和首信公司并未提交该证据的完整附件，因此对其所称证明内容不予认可，此外该证据协和协和首信公司一审开庭前就持有，并未向原审法院举证，也没有就此述称的内容提出过异议，该证据不属于新证据的范围。证据3、4，不符合证据形式，对其真实性不予认可，证明内容不予认可，不应作为新证据。本院认证意见：该证据无法证明协和首信公司主张的待证事实，对该证据的关联性不予确认。

根据现有证据，对原判认定的本案合同的内容及其履行情况，二审予以确认。

本院认为：本案买卖合同双方当事人意思表示真实，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，原判确认其有效，符合合同法的规定。双方当事人均应依法全面履行自己的合同义务。在合同履行过程中，买受人协和首信公司逾期支付货款，对一审法院判决协和首信公司支付给出卖人中冶赛迪公司尚欠的设备款3162万元及逾期付款违约金，双方当事人对以均无异议。双方的主要争议在于一审法院判决中冶赛迪公司支付给协和首信公司500万元设备安装工期逾期违约金是否妥当问题。由于本案合同约定“因中冶赛迪公司原因造成设备总承包工期延期，中冶赛迪公司需赔偿协和首信公司损失：第一个月，每延期一天赔偿10万元，第二个月，每延期一天赔偿20万元……”即使根据中冶赛迪公司在上诉状中自认的工期逾期2个月，依双方在合同中约定的上述按逾期天数计算的赔偿标准，中冶赛迪公司也应赔偿协和首信公司900万元。故不管上诉人中冶赛迪公司提出“原审法院对合同工期认定错误”的主张是否成立，中冶赛迪公司提出不承担500万元工期逾期违约金的上诉请求，不能成立。由于本案设备于2015年8月30日才通过功能考核验收，设备逾期安装违约金计算的诉讼时效期间应当在验收次日开始计算，设备验收次日至协和首信公司反诉主张工期逾期违约金之日，尚在诉讼时效期间之内。中冶赛迪公司提出时效届满的上诉理由，不能成立。考虑到双方均有违约行为，一审法院酌情将违约金调整为500万元，并无不妥。协和首信公司提出中冶赛迪公司承担900万元违约金的上诉请求，不能成立。至于协和首信公司为中冶赛迪公司支付的代购材料款的数额问题，一审法院根据协和首信公司提供的发票及中冶赛迪公司在《工作联系单》上签署同意代购等证据，认定代购材料付款764369.88元，已经达到高度盖然性的证明标准。中冶赛迪公司就代购材料款问题提出的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费97805元，由中冶赛迪公司负担59005元，由协和首信公司负担38800元。

本判决为终审判决。

审判长　　范启其

审判员　　王　丽

审判员　　徐乐盛

二〇一七年八月二十三日

书记员　　王雅倩