湖北启利装饰工程有限公司、钟祥市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

湖北省荆门市中级人民法院 行政判决书 （2021）鄂08行终12号 上诉人（原审原告）湖北启利装饰工程有限公司，住所地：湖北省孝感高新技术产业开发区孝天工业园横1路与纵7号路交汇处，统一社会信用代码9142090008925070XT。 法定代表人***，总经理。 委托诉讼代理人***，湖北锡爱律师事务所律师。 上诉人（原审被告）钟祥市人力资源和社会保障局，住所地：钟祥市承天东路29，统一社会信用代码11420881011418947K。 法定代表人***，局长。 出庭行政负责人***，该局副局长。 委托诉讼代理人***，该局法规科科长。 委托诉讼代理人***，湖北京中金律师事务所律师。 原审第三人***。 委托诉讼代理人***，湖北飞奥律师事务所律师。 上诉人湖北启利装饰工程有限公司（以下简称启利公司）、上诉人钟祥市人力资源和社会保障局（以下简称钟祥人社局）因与原审第三人***工伤行政确认一案，不服钟祥市人民法院（2020）鄂0881行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人启利公司的委托诉讼代理人***，上诉人钟祥人社局的行政负责人***和委托诉讼代理人***、***，原审第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审认定，2016年7月8日，钟祥市德鑫建筑工程有限公司与孝感尚行装饰工程有限公司签订《钟祥市协企联盟产业园建筑项目外墙涂装工程施工合同》，约定将钟祥市协企联盟产业园建筑项目外墙涂装工程连工带料双包给孝感尚行装饰工程有限公司，合同签订后，孝感尚行装饰工程有限公司将该工程转包给***，***让***组织人员进行施工作业，***遂聘用***等为其施工。2017年2月27日3时左右，第三人***在孝感启利装饰工程有限公司承包的钟祥市协企联盟产业园A1栋北侧面刷面漆时，不幸从大约高9米的位置摔下，经钟祥市人民医院诊断为：第1腰椎骨折椎管狭窄并脊髓损伤。2017年6月28日，***向钟祥市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2020年8月28日，钟祥市人力资源和社会保障局作出钟人社工认字（2020）154号《认定工伤决定书》，认定，***同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予认定为工伤。 另查明，2016年10月27日，孝感尚行装饰工程有限公司变更名称为孝感启利装饰工程有限公司，2018年4月3日，又变更名称为湖北启利装饰工程有限公司。 一审认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，钟祥市人力资源和社会保障局作为劳动保障行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请，进行处理的法定职责。国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任，不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，湖北启利装饰工程有限公司将其承接的钟祥市协企联盟产业园建筑项目外墙涂装工程转包给不具有资质的***，该行为属于违法转包。***聘用第三人进行施工作业，在施工过程中第三人受到事故伤害，原告依法应当承担第三人所受事故伤害的工伤保险责任。但被告作出的钟人社工认字（2020）154号《工伤认定决定书》，认定第三人系原告职工，属事实认定错误。并且被告未依据《工伤保险条例》第二十条、《工伤认定办法》第八条、第十一条、第十七条、第十八条规定的时间作出工伤认定决定，亦未对相关事实进行调查核实，程序违法。第三人所受事故伤害是否构成工伤，应由被告根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定作出，原告诉请依法确认第三人所受事故伤害不属于工伤，不符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、撤销被告钟祥市人力资源和社会保障局钟人社工认字（2020）154号《认定工伤决定书》，限其在十五日内重新做出行政行为；二、驳回原告湖北启利装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元由被告钟祥市人力资源和社会保障局负担。 启利公司上诉称：一、一审认为本案工伤认定不以是否存在劳动关系为前提，属法律法规适用错误。二、启利公司与第三人***不构成劳动关系，本案不属于工伤认定的范围。三、被上诉人受理和认定工伤超过法定一年内申请和受理的期限，被上诉人依法不应当受理第三人的工伤认定申请。四、一审认定2017年6月28日第三人***向钟祥人社局提出过工伤认定申请，缺乏有效证据支持，属于事实认定错误。五、一审采信证据不当，导致事实和法律关系定性错误。综上，请求：1、撤销一审判决，改判撤销钟祥人社局于2020年8月28日作出的钟人社工认字［2020］154号《认定工伤决定书》，确认启利公司与***不构成劳动关系，依法认定启利公司不应当承担***的工伤保险责任，或者认定***不构成工伤。2、判令由钟祥人社局承担二审诉讼费。 针对启利公司的上诉，钟祥人社局答辩称，上诉人的上诉请求不成立，启利公司的上诉请求是依法改判撤销钟祥人社局于2020年8月28日作出的工伤认定书，一审法院已经撤销了工伤认定书，启利公司的上诉请求是不成立的，启利公司与第三人是否构成劳动关系不是本案工伤认定的前提。关于程序问题，关于受理第三人工伤认定的时间问题，在一审的时候提交了工伤认定申请表，上面载明2017年6月29号，另在2017年6月29日给启利公司邮寄了一份工伤认定限期举证通知书，该邮寄送达时间也可以证明当事人申请工伤认定的时间。对方说有生效的法律文书确认第三人与他人建立劳动关系，启利公司所说的诉讼案件，是一个保险合同纠纷，不是处理劳动争议的案件，关于劳动关系的说法是在判决书的“本院认为”部分，不是事实认定部分。 针对启利公司的上诉，***述称，启利公司承担的是用工主体责任，而非争议的劳动关系，而且本案一审判决第十页，也认定启利公司依法应当承担第三人所受事故伤害的责任，该事实的认定应当依法维持，虽然原审法院认定作出工伤认定的时间不符合规定，第三人认为，行政诉讼法规定，该送达时间程序上的瑕疵并不影响上诉人的实际权利，应当属于法律规定的不需要撤销的行政行为，第三人请求二审法律依法驳回上诉人启利公司的请求，对钟祥人社局的上诉请求依法支持。 钟祥人社局上诉称：一、其作出的工伤认定决定书认定事实清楚。法律的一般规定是工伤职工必须与用人单位存在劳动关系，但最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》指出，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工受伤的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。这一规定实际上是在存在违法转包或分包情形的用工单位和因工受伤的职工之间的劳动关系作了一种法律拟制，从而使其符合《工伤保险条例》关于工伤的认定条件。因此，钟祥人社局对***系启利公司的职工的认定在实质上是没有错误的。二、钟祥人社局所作的工伤认定决定书适用法律正确。***是在工作时间、工作场所内因工作原因受到事故伤害，钟祥人社局认定工伤只能依据《工伤保险条例》的规定，该条例关于认定工伤的七种法定情形均规定在第十四条、第十五条中。三、钟祥人社局对相关事实进行了调查核实，不存在程序违法。综上，请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回启利公司要求撤销钟祥人社局所作出的《工伤认定决定书》的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由启利公司承担。 针对钟祥人社局的上诉，启利公司答辩称：一、钟祥人社局作出的工伤认定，事实认定错误，启利公司与第三人不构成劳动关系，本案不属于工伤认定的范围。二、工伤认定应当以劳动关系的存在为前提，钟祥人社局作出工伤认定适用法律错误，依据《工伤保险条例》第十四条、第十八条，《湖北省工伤保险实施办法》第十四条的规定，工伤认定的前提必须确定劳动关系和主体身份，主体只能是职工和个体工商户的雇工。三、钟祥人社局认定程序严重违法。 针对钟祥人社局的上诉，***述称，钟祥人社局的上诉请求及理由符合法律规定，应予支持。 二审中，启利公司对于一审认定“2017年6月28日***向钟祥人社局提出工伤认定申请”的事实提出异议。 本院认为，从钟祥人社局提交的***申请书、工伤认定申请表以及该局向启利公司邮寄的限期举证通知书上载明的时间以及邮寄时间来看，可以证明2017年6月28日***向钟祥人社局提出工伤认定申请的事实。 二审中，钟祥人社局称，一审中启利公司对钟祥人社局向法院提交的证据材料回复一份、医疗赔偿意见一份、意外事故报告一份是复印件提出异议，故二审庭审中将上述材料的原件交由启利公司查看质证。 启利公司代理人质证称，对回复没有异议，其他几份材料需要向启利公司核实。 本院认为，上述材料钟祥人社局提交了原件对照，客观真实，一审对该证据予以采信正确。 二审查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，钟祥人社局作为县级地方人民政府劳动保障行政部门，负责本行政区域内的工伤保险工作，具有对其辖区内工伤认定申请进行工伤认定的法定职责。 因各方当事人对于一审查明的***受伤的事实以及工程转包的事实无异议，从该认定事实来看，钟祥市德鑫建筑工程有限公司将项目外墙涂装工程发包给启利公司，启利公司又将该工程转包给不具备用工主体资格的***，***让***组织人员施工，***聘用***施工，***在墙面刷漆的过程中从高空摔下受伤。***是在刷漆过程中因工受伤，该事实各方无异议，争议的是由谁承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，在用工单位将承包业务违法转包的情况下，若该用工单位将业务转包的是不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，该用工单位则为承担工伤保险责任的单位。本案即符合上述情形。至于该用工单位与遭受伤亡的人员之间是否存在劳动关系不影响承担工伤保险责任主体的确定。综上，钟祥人社局确定启利公司为承担工伤保险责任的单位正确。 关于钟祥人社局认定工伤程序是否合法的问题。启利公司提出，***受伤是在2017年2月，而钟祥人社局受理和认定工伤超过法定期限一年。本院认为，从钟祥人社局提交的***申请书、工伤认定申请表以及该局向启利公司邮寄的限期举证通知书上载明的时间以及邮寄时间来看，可以证明2017年6月28日***向钟祥人社局提出工伤认定申请的事实。钟祥人社局在收到***的工伤认定申请后，于2017年6月29日向启利公司邮寄送达了限期举证通知书，启利公司在举证期限内向钟祥人社局提交了回复、医疗和赔偿意见、事故调查报告。钟祥人社局经审核***和启利公司的证据，认为事实清楚，没有另行调查的必要，于2020年8月28日作出了《认定工伤决定书》，并向***和启利公司及时送达。从上述过程来看，***是在事故伤害发生之日起一年之内提交工伤认定申请，钟祥人社局在收到申请后也及时发出了限期举证通知书，告知了启利公司举证的权利以及逾期举证的法律后果，启利公司收到举证通知书后也及时举证，钟祥人社局依法保证了当事人的举证权利，在工伤认定决定书作出后也及时向双方进行了送达。但是，钟祥人社局在2020年8月作出《认定工伤决定书》，超过了《工伤保险条例》第二十条规定的法定的60日期限，属违法，但该情形属于程序轻微违法，不影响当事人的实体权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。故应确认钟祥人社局超过法定期限作出《认定工伤决定书》的行政行为违法，但不撤销该《认定工伤决定书》。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销钟祥市人民法院（2020）鄂0881行初38号行政判决； 二、确认钟祥市人力资源和社会保障局作出钟人社工认字［2020］154号《认定工伤决定书》违法。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由钟祥市人力资源和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年三月十九日 书记员***