湖北启利装饰工程有限公司、湖北兆鑫电子科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省孝感市孝南区人民法院 民事判决书 (2021)鄂0902民初705号 原告：湖北启利装饰工程有限公司。住所地：湖北省孝感高新技术产业开发区孝天工业园横1号路与纵7号路交汇处。统一社会信用代码：9142090008925070XT。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北锡爱律师事务所律师，代理权限:特别授权。 被告：湖北兆鑫电子科技有限公司。住所地：湖北省孝感市高新区文昌大道51号。统一社会信用代码：91420900MA493KG721。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北山川律师事务所律师，代理权限：一般代理。 被告：湖北优利机电有限公司。住所地：孝感市经济开发区孝天工业园东部产业园。统一社会信用代码：91420900052634929G。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，湖北正堂律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：***，男，1975年1月22日出生，汉族，住湖北省孝昌县。 委托诉讼代理人：***、***，湖北正堂律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告湖北启利装饰工程有限公司（以下简称启利装饰公司）与被告湖北兆鑫电子科技有限公司（以下简称兆鑫电子公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案受理后，2021年4月14日原告启利装饰公司申请追加被告湖北优利机电有限公司（以下简称优利机电公司）、***，本院同意追加后通知被告优利机电公司、***参加诉讼。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理,原告湖北启利装饰公司委托诉讼代理人***，被告湖北兆鑫电子公司委托诉讼代理人***，被告优利机电公司委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告湖北启利装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求： 1、判令被告立即向原告支付下欠的工程款53997.4元及违约金10399.74元。2、判令由被告承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费等费用。事实与理由：2018年8月18日原告与被告湖北兆鑫电子科技有限公司签订《油性环氧地坪施工合同》，约定：被告湖北兆鑫电子科技有限公司将其建设的位于孝感市高新区模具厂的厂房发包给原告包工包料施工；合同综合单价为30元／㎡，工程总金额暂定120000元，工程实际造价按实际施工面积结算；付款方式为，合同签订之日被告预付合同总额50%作为预付款，工程竣工验收合格一周内，审核完毕付款至总价款97%，余款3%作为质保金，一年内付清；被告逾期付款每超过一天按该工程造价总额的1‰支付违约金。合同签订后，被告湖北兆鑫电子科技有限公司仅于2018年9月4日支付了50000元的预付款，原告按照合同约定组织人工、材料施工，并于2018年10月底完工并将工程交付给被告使用，但是被告一直拒不办理工程竣工验收和结算。根据实际施工面积和合同约定的综合单价计算，原告实际施工的工程造价为103997.4元，现质保期已满，经原告多次催要被告湖北兆鑫电子科技有限公司支付剩余的工程款53997.4元，但是被告湖北兆鑫电子科技有限公司一再拖延支付。后被告湖北兆鑫电子科技有限公司辩称案涉涂料工程厂房所有权人为被告优利机电有限公司，湖北兆鑫电子科技有限公司租赁优利机电有限公司厂房生产经营，案涉涂料工程及工程款应由被告优利机电有限公司承担。同时被告***系案涉《油性环氧地坪施工合同》的甲方签字代理人，其与案涉工程有直接利害关系，遂追加优利机电有限公司和***为被告。因此，为维护原告的合法权益，根据我国《合同法》、《民事诉讼法》及相关规定特起诉至贵院，望依法支持原告全部诉请为感！ 被告兆鑫电子公司辩称，1、其不是本案适格被告，原告起诉的依据是《油性环氧地坪施工合同》，但该合同的签订双方分别是***和原告，其不是合同当事人；原告装修厂房的所有权人是湖北优利机电公司，***是优利机电公司法定代表人，其是租赁的湖北优利机电公司的厂房，且《油性环氧地坪施工合同》产生在《租赁合同》之前，案涉装修工程款不应由答辩人承担；***与***、***为发起成立湖北兆鑫电子公司时，***以承租房屋的装修费用作为出资；原告于2018年9月4日收到的50000元工程款是***过账支付的，并非兆鑫电子公司支付。2、原告提出的诉请数额无依据，案涉工程没有竣工结算，原告主张的面积是其单方认定的，不能作为价款结算依据，同时主张逾期付款违约金无事实依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告优利机电公司辩称，其不是本案适格被告，应当驳回原告对其的全部诉讼请求。其作为被告兆鑫电子公司股东，其履行职务行为以兆鑫电子公司名义签订《油性环氧地坪施工合同》，***于2018年9月14日才受让成为优利机电公司股东及法定代表人，其不是合同当事人，无付款义务，下欠工程款的主体是兆鑫电子公司。 被告***辩称，其不是本案适格被告，应当驳回原告对其的全部诉讼请求。其作为被告兆鑫电子公司股东，其履行职务行为以兆鑫电子公司名义签订《油性环氧地坪施工合同》，后与公司另外两名股东商量工程环氧地坪漆的选定事宜，被告兆鑫电子公司于2018年9月4日向原告账户支付5万元预付款，可以认定兆鑫电子公司对该行为进行追认，同时原告也自认***系被告兆鑫电子公司代理人，故合同当事人为被告兆鑫电子公司非***，下欠工程款的责任主体是被告兆鑫电子公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：兆鑫电子公司对启利装饰公司提交的证据二《企业信用信息公示报告及变更记录》、证据三《油性环氧地坪施工合同》、证据四《对公通存收款回单》的证明目的有异议，结合其他证据，本院依法均予以采信；兆鑫电子公司、优利机电公司、***均对启利装饰公司提交的证据五《工程验收结算单》的真实性及证明目的均有异议，本院认为异议成立，依法不予采信；兆鑫电子公司对启利装饰公司提交的证据六《企业基本信息》的证明目的有异议，本院认为能达到启利装饰公司的证明目的，依法予以采信；兆鑫电子公司、优利机电公司、***均对启利装饰公司提《工程验收结算单》的真实性及证明目的均有异议，本院认为该证据系启利公司单方制作，上述异议成立，对该证据依法不予采信；兆鑫电子公司、优利机电公司、***均对启利装饰公司提交的证据《造价鉴定报告书》、《鉴定发票》有异议，认为未扣减部分未完工的工程，本院经审查后认为，该报告扣减了部分工程，上述异议不成立，对该证据依法予以采信；启利装饰公司、优利机电公司、***对兆鑫电子公司提交的证据二《企业信用报告》的证明目的有异议，本院认为异议成立，不能达到兆鑫电子公司的证明目的；启利装饰公司、优利机电公司、***对兆鑫电子公司提交的证据三《装修厂房费用明细表》均有异议，本院认为异议成立，依法不予采信；启利装饰公司、优利机电公司、***对兆鑫电子公司提交的证据四《合作协议书》的证明目的有异议，本院通过该证据第5条企业出资方式中约定，甲方为设备购置租赁款及承租房屋装修费用”，该条款可以看出房屋装修的主体是公司，至于装修款由谁出资则属于另一法律关系，同时该合作协议是内部约定，不具备对外效力，本院认为异议成立，不能达到兆鑫电子公司的证明目的；启利装饰公司、优利机电公司、***对兆鑫电子公司提交的证据五《网上银行电子回单》的证明目的有异议，本院认为上述证据不能达到兆鑫电子公司主张的其代***付款的证明目的，上述异议成立，本院对该证据依法不予采信；启利装饰公司、优利机电公司、***对兆鑫电子公司提交的证据六《优利机电公司工商变更材料》的证明目的有异议，本院认为异议成立，不能达到兆鑫电子公司的证明目的。兆鑫公司对***提交的证据二《微信聊天记录》、《微信个人界面截图》、《微信支付转账电子凭证》的证明目的有异议，本院认为结合其他证据，认为该证明能达到***的证明目的，本院依法予以采信；兆鑫电子公司对***提交的证据三《企业信用信息查询》的证明目的有异议，本院认为根据对外公示原则，该异议不成立，对该证据依法予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2018年3月6日被告***与案外人***、***签订《合作协议书》，决定合作成立模具及注塑加工企业，即同年4月4日，经工商登记成立的湖北兆鑫电子科技有限公司。2019年4月9日，由于道路已赋名并安装门牌号原因，该公司的登记地由孝感市高新区技术产业开发区横3号优利机电厂区变更为孝感市高新区文昌大道51号。 2018年8月18日，被告***在被告兆鑫电子公司占股40%，案外人***、***占股均为30%，其代表被告兆鑫电子公司与原告启利装饰公司在被告兆鑫电子公司的办公地点签订《油性环氧地坪施工合同》，被告***在合同委托代理人处签字并非甲方处签字，合同约定：“甲方将位于孝感市高新区的模具厂的面积4000平方米的房屋的涂装工程发包给原告启利装饰公司施工；约定单价为30元每平方米，总额暂定12万元，实际造价按实际施工面积结算；合同工期为2018年8月19日至2018年8月31日；未验收前不得使用，否则视为验收合格，工程完工后三日内组织验收，逾期未验收视为合格；付款方式为合同签订之日被告预付合同总额50%作为预付款，工程竣工验收合格一周内，审核完毕付款至总价款97%，余款3%作为质保金，一年内付清；逾期付款的每超过一天按该工程造价总额的1‰支付违约金，违约金最高不能超过工程总价10%。”双方还就其他内容进行了约定。2018年9月4日，被告兆鑫电子公司通过其银行账户向原告启利装饰公司银行账户汇款50000元，注明为货款。2018年8月26日原告启利装饰公司对案涉工程进行涂料施工，同年9月6日案涉地坪漆的工程基本完工，收尾工程于2018年11月30日施工完毕。原告启利装饰公司向被告兆鑫电子公司交付了案涉工程，后催要上述工程款未果，被告兆鑫电子公司对工程结算金额有异议而未支付剩余装修款，遂原告启利装饰公司诉至本院。 在诉讼过程中，原告启利装饰公司向本院申请对案涉工程的工程量进行鉴定，在原被告共同选定鉴定机构，一同进行现场勘查后，2021年7月23日，北京中兴恒工程咨询有限公司出具《造价鉴定报告书》，载明案涉工程的工程量为3436.12平方米，按照单价30元每平方米计算，工程造价为103083.6元。2021年7月16日原告启利装饰公司为此支出5000元鉴定费。 在2018年8月15日至同年9月6日，被告兆鑫电子公司的股东即被告***、案外人***、***在名为“兆鑫科技”的微信群中对案涉地坪漆的颜色选择和完工后的工程效果评价、工期等问题进行了商议，并选定了地坪漆的颜色。 另查明，2018年4月4日，被告***为被告兆鑫电子公司的投资人和工商登记的联系人，直至2020年5月1日其退出该公司。2018年9月14日，被告***经工商登记为被告湖北优利机电公司股东及法定代表人，后于2018年12月10日变更法定代表人为他人，其至今为该公司股东。2018年9月25日，被告兆鑫电子公司与被告优利机电公司签订了《房屋租赁合同》，承租了该厂房，合同约定：“优利机电公司出租前的房屋均为毛坯房，兆鑫电子公司承租后对房屋进行装修，房屋装修费用由兆鑫电子公司全额承担”。据被告***陈述，房屋实际出租是2018年8月，该合同系事后补签。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉《油性环氧地坪施工合同》是双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或第三人的合法权益，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案有以下几个焦点：一、***签订《油性环氧地坪施工合同》的行为是否构成表见代理，兆鑫电子公司是否应承担支付下欠工程款的责任；二、被告兆鑫电子公司是否违约，违约金是否约定过高。 关于焦点一：依据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《民法总则》第一百七十二条之规定，被告***为被告兆鑫电子公司的大股东和当时的工商登记的联系人身份，其以被告兆鑫电子公司的名义与原告启利装饰公司在被告兆鑫电子公司的住所地签订了案涉《油性环氧地坪施工合同》，基于上述事实，原告启利装饰公司有理由相信被告***对外签订合同的行为是代表兆鑫电子公司，故被告***以兆鑫电子公司的名义与启利装饰公司签订合同的行为构成表见代理。后被告兆鑫电子公司向启利装饰公司汇款50000元的行为，原告启利装饰公司与被告兆鑫公司并无其他业务往来，被告兆鑫电子公司抗辩的其代***付款的理由，因无充足的证据证实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，被告兆鑫电子公司举证不能，其应承担不利的法律后果。本院结合相关证据认定该款项作为案涉工程的装修款。结合其他证据等，本院认为兆鑫电子公司对被告***签订案涉合同的行为予以追认，故被告***签订案涉合同的行为对兆鑫电子公司发生效力。 被告兆鑫电子公司在案涉工程完工后，接收了案涉工程并且进场办公，原告启利装饰公司要求被告兆鑫电子公司及时结算并支付下欠工程款，依照合同约定“未验收前不得使用，否则视为验收合格，验收合格后一周内付款97%，余款3%作为质保金，一年内付清”，依据合同，被告兆鑫电子公司接收了案涉工程并使用，依据案涉《油性环氧地坪施工合同》约定，视为案涉工程验收合格且质保期已满，被告兆鑫电子公司应承担支付工程款的民事责任。本案中下欠工程款为103083.6元，扣除已支付的50000元，下欠工程款为53083.6元，故原告要求支付下欠工程款的诉讼请求，本院部分予以支持； 关于焦点二：被告兆鑫电子公司接收了案涉工程并使用，依据案涉《油性环氧地坪施工合同》约定，视为案涉工程验收合格。其至今未支付下欠工程款，依据合同约定，构成违约，应承担违约责任。被告兆鑫电子公司认为合同约定违约金过高，请求人民法院予以调整为LPR的1.3倍。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金具有惩罚性，原告启利装饰公司不存在过错，被告兆鑫电子公司拒不承认其为合同相对方，长期拖欠工程款至今，其存在严重违约行为，根据公平原则和诚信原则，本院认为原告主张的合同标的10%的违约金并非过高，符合法律规定。本案合同实际造价为103083.6元，故按照合同约定的合同标的10%的违约金应为10308.36元。原告关于违约金的诉请，本院依法部分予以支持； 关于鉴定费的支出，由于被告兆鑫电子公司并不认可原告启利装饰公司计算的案涉工程面积，又未协商处理，致使原告启利装饰公司申请鉴定。鉴定的工程量与原告主张的工程量出入不大，该费用由于被告兆鑫电子公司原因而额外支出。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，该费用属于原告启利装饰公司诉讼支出的合理必要费用，本院依法予以支持。 关于被告兆鑫电子公司认为案涉工程款应由被告***承担的辩论意见，本院认为被告兆鑫电子公司股东之间的合作协议属于其内部约定，对外不具有约束力，关于出资问题，属于另一法律关系，其可向被告***另行主张。 据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告湖北兆鑫电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北启利装饰工程有限公司支付下欠工程款53083.6元及违约金10308.36元； 二、被告湖北兆鑫电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北启利装饰工程有限公司支付鉴定费5000元。 三、驳回原告湖北启利装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费1410元，其中25元由原告湖北启利装饰工程有限公司公司负担，1385元由被告湖北兆鑫电子科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年八月十九日 书记员*** 附相关法条： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。