某某、广东宜利工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤04民终2123号

上诉人（原审原告）：***，女，1980年12月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，

被上诉人（原审被告）：广东宜利工程有限公司，住所地：广东省珠海市东澳岛渔村故道68号楼110之六。

法定代表人：李奇志，总经理。

委托诉讼代理人：黄晓惠，广东铭建律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广东宜利工程有限公司(以下简称宜利公司)劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初3360号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

***上诉请求：一、宜利公司支付***2017年年终奖6000元；二、宜利公司支付2017年带薪年休假10天的工资8276元（6000元÷21.75天×10天×3倍=8276元）；三、宜利公司支付***2016年11月至2017年12月期间的平时加班费共764元（6000÷21.75天÷6.5小时/天×18小时=764元）即加班未调休的工资；四、宜利公司支付***2016年11月至2017年12月期间的周末加班费共1104元（6000元÷21.75天÷6.5小时/天×26小时=1104元）即加班未调休的工资；五、宜利公司支付***2016年8月1日入职试用期间，***全额缴纳（单位及个人部份）的社保费，申请退还***单位应缴纳部份551元（即2016年8月的工资差额）；六、判令宜利公司承担一审、二审全部的诉讼费。

事实与理由：一、2018年1月工资差额。***认为根据劳动合同法及相关法律规定，2018年1月2日下午，宜利公司在毫无合法、合理解释及法律依据的情况下，擅自解除了与***的事实劳动关系，此解除行为系违法解除，且无提前通知***，故应向***支付一个月工资的代通知金。2018年1月工资，宜利公司故意少发一天工资给***，且工资是于2018年2月之后才发放的。***是在完全不清楚的情况下收到此工资。于仲裁开庭当天才知道是宜利公司所发且还特意少做一天考勤，少发一天工资。足以证明宜利公司是有克扣员工工资的行为。

二、2017年年终奖。关于年终奖，因依据不足，一审不予采纳。但根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列6个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。及《劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。发放年终奖就必须遵循同工同酬的原则。根据***提供的2016年度年终奖银行流水，***入职宜利公司仅几个月时间同样享受了2016年度的年终奖，且***于2017全年度在宜利公司工作辛苦了一年，宜利公司应按同工同酬给予支付***2017年度的年终奖6000元。并不是***自愿离职，而是宜利公司在这2018年过年之际非法解除了与***的劳动关系，完全侵害了劳动者的合法权益。完全只是维护了企业本身，忽略了劳动者的付出。现***提交（黎海明等2017年内新入职的其他同事）的银行流水及参保记录作为证据证明宜利公司支付了2017年年终奖的事实依据。请二审法院做出合法的判定。

三、应休未休年休假工资。一审法院认定“原告(***)2017年已休了6天年休假，但实事是，2017年1月所休的年假假是2016年的年休假，2017年***未休年假。因为宜利公司规定年休假是统一在过年连同春节假期一并放假，所以平时是没有年休假可休的。宜利公司也没有提供***已休年休假的证据，只是提交了一份放假通知。

四、加班未调休的工资。一审认定上班时间未超过每周40小时，不属于加班。按同工同酬，宜利公司有加班调休没有加班费规定，但并非本人想加班，而是确实因工作需要才加班的，加班单也是经过人事部负责人签字的，而且所加班的内容都是超出本职工作范围内的事项，在***毫不知情的情况下被宜利公司无情的给辞退了，并没有补给***应休未休的加班时间给予相应的工资。如果不能计算为加班时间，是否应按平时工资支付***多加班的平日工资呢。

五、关于退还社保费。一审法院认定***提交的证据不足以证明宜利公司从***工资中扣缴了2016年8月的全部社保费用，所以不予支持。但在未开庭之前双方进行调解时，宜利公司是答应应退还的将会退还给***。只是因为调解不成功，所以宜利公司才当庭予以否认。

***认为宜利公司严重侵害了劳动者的合法权益，***在宜利公司工作期间勤勤恳恳，兢兢业业的工作，不断为公司解决以往的工作问题、处理公司的多起工伤事宜，提出合法建议，却因为非法解除合同使得***在2018年过年之际重新找工作，严重影响生活，且实在令人心寒。综上所述，一审判决认定部份事实错误，请求二审法院依法查明事实做出公正，维护***的合法利益。

宜利公司辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，其亦无法提供相应的证据予以证明，请求二审法院予以驳回

一审法院认定如下事实：一、***入职时间：2016年8月1日。

二、签订书面劳动合同时间：2017年8月30日。

三、劳动合同期限：从2016年8月1日起至2018年7月31日止。

四、劳动合同约定的工作时间：每天工作8小时，每周工作5天。

五、劳动合同约定的***工资：试用期工资4500元/月，试用期满工资6000元/月。

六、社会保险费缴纳情况：宜利公司于2016年8月至2017年12月为***缴纳了社会保险费。

七、***的工作岗位：人事专员。

八、***实际工作时间：每天正常工作时间为6.5小时，每周工作5天，有时候需要加班。

九、***实际工资数额：6000元/月。

十、劳动合同解除时间：2018年1月5日。

十一、劳动合同解除原因：2018年1月5日，宜利公司出具《解聘通知》，内容为：“兹有本公司于2016年8月1日起聘用员工***为公司人力资源部人事专员岗位，后期因该员工不能胜任该职位工作，经公司商量决定于2018年1月5日与该员工解除劳动合同，正式终止劳动关系。”

对于***不能胜任工作的情况，宜利公司解释称***为人事专员，应当做好员工劳动合同签订工作，但***没有代表公司与员工签订劳动合同，***本人也没有与公司签订劳动合同，直到2017年8月公司领导发现这件事时，才与包括***在内的员工补签劳动合同。此后，公司对***的工作内容进行了适当调整，但***仍然没有做好份内之事。

十二、加班情况：***向一审法院提交了七份《员工加班登记表》，记载了***的加班时间，上面有宜利公司办公室负责人的签名确认。***据此要求宜利公司支付加班费，但宜利公司认为包括加班时间在内，***每天工作时间没有超过8小时，每周没有超过40小时，因此不需要向***支付加班工资。

十三、需要特别说明的情况：***主张2016年8月入职时，***全额负担了当月的社会保险费，包括应由单位负担的部分也从***工资中扣除，因此***要求宜利公司退还应由单位负担的社会保险费551元。对***主张的该事实，宜利公司予以否认。

十四、仲裁请求。***于2018年1月23日向珠海市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，请求：1.宜利公司为***出具解除劳动合同证明书；2.宜利公司支付无正当理由违法解除劳动合同赔偿金18000元；3.宜利公司支付2018年1月1日至1月5日5天工资1379元；4.宜利公司支付2017年年终奖6000元；5.宜利公司支付2017年带薪年休假10天的工资8276元；6.宜利公司支付2016年11月至2017年12月期间的平时加班工资1146元；7.宜利公司支付2016年11月至2017年12月期间周末加班工资2207元；8.宜利公司退还***应缴纳社保部分551元；9.宜利公司支付2016年8月1日至2017年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额64500元。

十五、仲裁结果。2018年3月30日，仲裁院作出珠劳人仲案字【2018】121号仲裁裁决书，裁决：1.宜利公司向***支付2018年1月工资差额579.31元；2.宜利公司向***支付赔偿金18000元；3.宜利公司向***支付2017年应休未休的年休假工资2206.90元；4.宜利公司向***出具解除劳动合同的证明；5.驳回***其他仲裁请求。***、宜利公司均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

十六、诉讼请求。***的诉讼请求：1.判令宜利公司为***出具解除劳动合同证明书盖章原件；2.判令宜利公司支付无正当理由违法解除劳动合同赔偿金18000元；3.判令宜利公司支付2018年1月1日-1月5日共计5天的工资1379元；4.判令宜利公司支付2017年年终奖6000元；5.判令宜利公司支付2017年带薪年休假10天的工资8276元；6.判令宜利公司支付2016年11月至2017年12月期间的平时加班费共1146元；7.判令宜利公司支付2016年11月至2017年12月期间的周末加班费共2207元；8.判令宜利公司支付2016年8月1日入职试用期间，***全额缴纳（单位及个人部分）的社保费，退还宜利公司应缴纳部分551元；9.判令宜利公司支付***2016年8月1日至2017年7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额64500元；10.本案诉讼费用由宜利公司承担。

宜利公司的诉讼请求：1.判令宜利公司无需向***支付工资差额579.31元；2.判令宜利公司无需支付***赔偿金18000元；3.判令宜利公司无需支付***2017年年休假工资2206.90元。

一审法院认为，对***、宜利公司的各项诉讼请求，一审法院分析认定如下：

一、违法解除劳动合同赔偿金。宜利公司于2018年1月5日出具《解聘通知》，以***不能胜任工作为由解除了双方的劳动合同。宜利公司认为***不能胜任工作的主要依据是***作为人事专员，没有及时与员工，包括她本人签订劳动合同。但宜利公司发现***该项工作失误的时间是2017年8月，当时宜利公司适当调整了***的工作内容，并与员工们补签了劳动合同。***的工作失误并没有给宜利公司造成损失，宜利公司当时没有追究***的责任，却在2018年1月以此为由解除双方的劳动合同，显然于理不合。而且，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”之规定，劳动者不能胜任工作，用人单位应当对其培训或调整工作岗位，在其仍不能胜任工作的情况下，提前三十日以书面形式通知劳动者本人，才能解除劳动合同。宜利公司认为***不能胜任工作，但未对其培训或调整工作岗位，而是直接出具《解聘通知》，解除双方的劳动合同，显然违法了劳动合同法的上述规定。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。***于2016年8月1日入职，2018年1月5日离职，在宜利公司工作一年零五个月，按***月工资6000元计算，宜利公司应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元（6000元/月×1.5个月×2）。

二、2018年1月1日至5日的工资。***2018年1月工作5天，按6000元/月计算，宜利公司应向***支付工资1379.31元（6000元/月÷21.75×5天）。宜利公司已经向***支付2018年1月工资800元，对此***、宜利公司均予认可。故宜利公司应向***支付2018年1月工资差额579.31元。

三、加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作八小时，每周工作四十小时。***、宜利公司签订的《劳动合同书》也约定***的工作时间是每天工作8小时，每周工作5天。因此只有在宜利公司安排***每天工作超过8小时，每周工作时间超过40小时，没有保证***每周至少休息一天的情况下，才需要向***支付加班工资。

***实际正常工作时间为每天6.5小时，每周工作5天，即使偶尔加班，每周工作时间也没有超过40小时，每周至少休息一天。因此对***要求宜利公司支付平时加班工资和周末加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。

四、应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。***累计工作年限已满10年，因此年休假天数为10天。2017年春节期间，宜利公司放假13天，扣除法定节假日和双休日共7天外，***实际休年休假6天。故宜利公司应向***支付4天应休未休年休假工资。按***工资6000元/月计算，宜利公司应向***支付应休未休年休假工资2206.90元（6000元/月÷21.75天×4天×200%）。

五、2017年年终奖。年终奖属于用人单位的激励措施和福利待遇，发放年终奖不是用人单位的法定义务，用人单位可自主根据本单位的效益和员工的工作表现自主决定发放。***要求宜利公司支付2017年年终奖，但没有举证证明宜利公司全休员工都享有2017年年终奖，而且***作为人事专员，没有与员工及时签订劳动合同，工作上有失误。因此对***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

六、关于退还社保费用。***主张宜利公司从其工资中扣缴了2016年8月的全部社会保险费用，包括应当由用人单位负担的部分。为此，***向一审法院提交了一份案外人黎海明等人的《试用期自费购社保申请》，内容为：“因本人社保一直没有断开，已购买多年，故申请试用期在公司购买自付费，从工资中扣除，望领导批准。”该份申请书并不是***出具，也没有加盖宜利公司公章，与***没有关联，因此无法证明***的主张。***提交的证据不足以证明宜利公司从***工资中扣缴了2016年8月的全部社会保险费用，因此对***要求宜利公司退还社会保险费用551元的诉讼请求，一审法院不予支持。

七、未签订书面劳动合同的二倍工资差额。***于2016年8月1日入职，***、宜利公司于2017年8月30日签订书面劳动合同。为此，***要求宜利公司支付从2016年8月1日至2017年7月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额。对***的该项诉讼请求，一审法院不予支持，理由有二：一、***身为人事专员，负有代表用人单位签订劳动合同的职责。***、宜利公司没有及时签订书面劳动合同，是***没有履行工作职责所致，***不能因其过错行为而享有利益。二、虽然***、宜利公司签订劳动合同时间是2017年8月，但约定的劳动合同期限从2016年8月1日起至2018年7月31日止，涵盖了***的整个工作期间。***的权利已经受到劳动合同的保护，应视为***、宜利公司自始就签订了书面劳动合同。

八、出具解除劳动合同的证明。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。***、宜利公司之间的劳动合同已于2018年1月5日解除，根据上述法律规定，宜利公司应向***出具解除劳动合同的证明。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十七条第一款、第五十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、宜利公司于判决发生法律效力之日起五日内向***出具解除劳动合同的证明；二、宜利公司于判决发生法律效力之日起五日内向***支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元；三、宜利公司于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2018年1月的工资差额579.31元；四、宜利公司于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2017年应休未休的年休假工资2206.90元；五、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由***负担5元，宜利公司负担5元。

在二审调查过程中，***向本院申请调查宜利公司在华润银行及农业银行于2018年2月份所发的工资及2017年年终奖的人员及明细，证明宜利公司每年给公司所有员工都发年终双薪，只是对于新入职人员的年终奖随意性定价。

***主张其已经提醒了领导，公司很多员工都没有签订书面的劳动合同，但是领导一直都没有反馈情况给其。而且其负责的事情很多，忙不过来。

双方认可***第一、二个月的工资是一致的，均为4500元，***第一个月实发是3684元，第二个月实发4235元。本院要求宜利公司提交这两个月工资的明细表，但宜利公司没有在本院指定的期限内提交。

经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、关于宜利公司是否应当向***支付2017年年终奖6000元的问题。年终奖属于福利待遇，不属于用人单位的法定义务，用人单位可自主根据本单位的效益和员工的工作表现自主决定发放。本案中，***作为人事专员，与员工签订劳动合同是其职责，而其没有与员工及时签订劳动合同，工作上存在失误，其主张因为太忙、领导没有反馈等这些理由均不合理，本院不予采纳。***主张公司所有人均有年终双薪，但又陈述公司对新入职人员的年终奖随意定价，这说明不是所有员工均有年终奖。综上，本院认为***工作存在失误，宜利公司决定不予发放年终奖合理，一审法院不予支持正确，本院予以维持。

二、关于宜利公司是否应当向***支付2017年10天的带薪年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。本案中，***没有提交证据证实其在入职宜利公司前是连续工作满12个月，故应从***入职宜利公司满12个月后才能享有年休假。***在宜利公司共工作了约1年半，***已实际休年休假6天，一审也支持了4天的未休年休假工资，已充分保障了其权利，***再要求增加没有法律依据。

三、关于宜利公司是否应当向***支付2016年11月至2017年12月加班费的问题。双方劳动合同约定工作5天8小时，而***每天实际工作周一至周五6.5小时，***虽偶尔有加班，每周工作时间也没有超过40个小时，且每周至少休息一天。因此，本院对其要求支付加班工资的请求不予支持。

四、关于宜利公司是否应当向***退还单位应缴纳的社保部分551元的问题。***第一、二个月的应发工资是一致的，均为4500元，正常扣除税费、社保等后实发数额应当是一致的。而***第一个月实发是3684元，第二个月实发4235元，相差551元，宜利公司没有就此作出合理的解释，故本院支持***该请求。

综上所述，***部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决查明事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初3360号民事判决第一、二、三、四项；

二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初3360号民事判决第五项；

三、广东宜利工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向***退还单位应缴纳的社保费551元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10元，由广东宜利工程有限公司和***各负担5元，于本判决生效后十日内向本院交纳。

本判决为终审判决。

审判长　　郑伟民

审判员　　李　灵

审判员　　艾欣欣

二〇一八年九月十二日

书记员　　陈思绮