润发燃气集团有限公司、南京市燃气工程设计院有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终1770号

上诉人（原审被告）：润发燃气集团有限公司，住所地江西省湖口县铜矿九铁南侧（景湖路殷家岭），统一社会信用代码9136040055351524XW。

法定代表人：史学红，董事长。

委托诉讼代理人：徐宇清，江西天康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京市燃气工程设计院有限公司，住所地江苏省南京市中央路214号，统一社会信用代码91320192134916129M。

法定代表人：孙瑞国，董事长。

委托诉讼代理人：肖鸿飞，江苏学森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玉文心，江苏学森律师事务所律师。

上诉人润发燃气集团有限公司因与被上诉人南京市燃气工程设计院有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

润发燃气集团有限公司上诉请求：1、请求撤销(2019)赣0429民初147号民事判决判定的“并自2013年1月17日起按年利率24%支付逾期付款违约金至上述欠款付清之日”。2、改判驳回被上诉人要求的“并支付违约金(自2013年1月17日起按照年利率24%计算实际付款之日止,暂计939190.41元)”的诉讼请求。3、判令本案二审诉讼费用全由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定“本案系建设工程设计合同纠纷案件,作为设计方的原告南京市燃气工程设计院有限公司的主要合同义务是完成工程设计,作为发包方的被告润发燃集团有限公司的主要合同义务是支付设计费。开具增值税发票并非设计方的主要合同义务,仅是附随义务,除非合同明确约定了先后履行顺序。”错误。①凭发票支付工程款,是法定的付款依据,无需合同当事人之间的约定。根据国家税务总局《增值税专用发票使用规定》的规定第十条，一般纳税人销售货物或者提供应税劳务,应向购买方开具专用发票。根据《增值税暂行条例实施细则》规定,应当征收增值税的非应税劳务,必须向购买方开具专用发票。据此理解,当事人一方向另一方开具发票为其法定义务之一,依照诚实信用的原则,该法定义务应当作为合同法定义务由接受工程款的一方履行,该义务与合同约定的主要义务一样应得到法律规制。②上诉人作为建设施工合同的发包方,可以以承包方的被上诉人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由。被上诉人完成设计的设计费为人民币883710.85元,上诉人于2013年1月16日之前支付了104000元,于2014年4月28日支付了150000元,余629710.85元,这两笔已付的工程款,被上诉人均没有向上诉人开具增值税发票。按照一般的交易习惯,应由被上诉人先向上诉人开具增值税发票,上诉人才凭着发票向被上诉人汇款,该笔工程款就算结清。当被上诉人逾期这么多年未向上诉人开具发票,上诉人依据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定,可以主张先履行抗辩权,暂停付款。③如依原审判决的结果,被上诉人依此作为偷逃税提供了“合法”的理由。2、即便法院认为上诉人没有及时付款构成违约,亦应从2019年3月7日开始计算,而非是从2013年1月17日。被上诉人没有证据证明自其完工后,向上诉人催讨过违约金或逾期付款利息,那么即便被上诉人已向上诉人催过工程款,但没有就违约金或逾期付款利息主张权利,自2012年以来,已经过了7年的时间,依据诉讼时效的规定,被上诉人就该权利的诉讼时效已过,人民法院不应支持。

南京市燃气工程设计院有限公司答辩称，1、无论是根据法律规定或者合同约定，答辩人向上诉人开具发票均不是上诉人支付设计费的前提条件，上诉人以此抗辩不支付合同款项无事实和法律依据，因此，上诉人不享有先履行抗辩权。2、违约金依附于本金，本金未过诉讼时效的情形下，不存在违约金超过诉讼时效的问题。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

南京市燃气工程设计院有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付设计费629710.85元，并支付违约金（自2013年1月17日起按照年利率24%计算至实际付款之日止，暂计939189.41元），共计1568900.26元。2、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2010年6月28日，被告润发燃气集团有限公司将其“江西湖口县天然气利用（一期）工程”、“江西湖口县燃气工程-长期”、“江西湖口县天然气利用规划”工程的设计工程发包给原告南京市燃气工程设计院有限公司进行设计，双方分别签订三份《建设工程设计合同》，其中“江西湖口县天然气利用（一期）工程”合同第八条8.3.2约定“设计人提交高压管道施工图文件后一周内，发包人支付至合同总价的95%，尾款5%在工程竣工验收后一周内支付”；“江西湖口县燃气工程-长期”合同第八条8.1约定“本合同生效后，每季度结算一次设计费。每次结算时向设计人支付的设计费用为发包人领取的所有图纸，经发包人审核过的工程量的全部设计费用，不留余款”；“江西湖口县天然气利用规划”合同第八条8.1、8.2、8.3约定“本合同生效后一周内，发包人支付设计费总额的20%，计叁万元作定金（合同结算时，定金抵作设计费）”、“设计人提交规划评审稿后一周内，发包人支付设计费总额的60%，计玖万元；在提交规划评审稿通过政府评审并经修改后的规划终稿后一周内，支付设计费总额的20%，计叁万元，不留尾款”、“若因非设计人原因，对设计人提交的规划初稿不进行审查或逾期组织审查，发包人应在2010.12.30日前，支付全部剩余设计费，同时设计人有义务无条件协助发包人完成规划审查工作”，且上述三份合同均约定“发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金”。合同签订后，原告按约完成合同义务。2013年1月16日，经结算，原、被告双方一致确认合同设计费共计883710.85元，被告已支付设计费104000元，尚欠设计费779710.85元。2014年4月28日，被告向原告支付设计费15万元，此后未再支付。2016年1月12日，原告员工候艳通过邮政快递向被告员工饶雄邮寄设计费催款函，同月14日，原告员工候艳再次通过“江湖夫人”<127×××＠ｑｑ.ｃｏｍ>电子邮箱向被告员工电子邮箱（邮箱号“hkrfjl”<ｈｋｒ×××＠126.ｃｏｍ>）发送设计费催款函，通知被告支付尚余欠款，收件人“hkrfjl”<ｈｋｒ×××＠126.ｃｏｍ>回复“已收到”，但此后被告并未支付尚欠设计费。2018年12月12日，原告向南京市玄武区人民法院起诉，该院以涉案工程在一审法院辖区为由，将本案移送至一审法院处理。一审法院受理后，被告于2019年3月7日向原告出具确认函，对尚欠设计费629710.85元予以认可。

一审法院认为，本案争议焦点一：关于原告起诉是否已过诉讼时效。被告将建设工程的设计工程交由原告进行设计，双方签订书面《建设工程设计合同》，合同成立后，双方均应诚实守信，全面履行合同义务。原告南京市燃气工程设计院有限公司按合同约定完成工程设计，被告润发燃气集团有限公司应按合同约定支付设计费。2016年1月，原告分别通过邮政快递与电子邮件方式向被告员工发送设计费催款函，要求被告支付欠款，此行为系原告向被告主张权利，此时诉讼时效中断。被告员工收发工作邮件系履行职务的行为，其履行职务的法律后果由其所在单位承受，被告抗辩称快递单收件人与电子邮箱收件人并非合同约定或指定的联系人、故而被告并没收到催款函的观点与事实和法律规定不符，一审法院不予采纳。依照法律规定，原告于2018年12月12日向南京市玄武区人民法院起诉并未超过诉讼时效。且一审法院受理后，被告向原告发函确认欠款属实，并承诺履行债务。焦点二：原告开具增值税发票是否是被告支付设计费的成就条件。本案系建设工程设计合同纠纷案件，作为设计方的原告南京市燃气工程设计院有限公司的主要合同义务是完成工程设计，作为发包方的被告润发燃气集团有限公司的主要合同义务是支付设计费。开具增值税发票并非设计方的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。本案中，原、被告双方在合同中并未约定原告南京市燃气工程设计院有限公司须先出具增值税发票的义务，被告以双方在合同实际履行中的交易习惯是原告先开具增值税发票、被告后支付设计费，并据此抗辩主张付款条件未成就的理由因缺乏事实和法律依据而不能成立，故对此抗辩观点一审法院不予采纳。焦点三：被告是否应当支付逾期付款违约金，原告主张的逾期付款违约金是否过高。首先，关于尚欠629710.85元设计费应否支付逾期付款违约金的问题：2013年1月16日，经原、被告双方确认，被告尚欠原告设计费779710.85元，此时被告应当依约向原告支付尚欠设计费，被告逾期未支付欠款，应当依照合同约定承担违约责任。原告以尚欠设计费629710.85元为基数主张被告自2013年1月17日起支付逾期付款违约金符合合同约定。其次，关于原告主张的逾期付款违约金是否过高的问题：我国违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，被告逾期付款给原告造成的损失主要是其资金被占用的损失，包括依约履行的可得利益。本案双方当事人在三份《建设工程设计合同》中均约定了“发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金”。该约定明确具体，被告作为发包人，对违约损失应有明确预见。但按我国相关法律规定，该约定违约金明显过高，原告起诉时主动将逾期付款违约金调减为年利率24%，该利率并未超出司法保护的民间融资利息上限，并不“过高”。对此主张，一审法院予以支持。判决：被告润发燃气集团有限公司于本判决生效后十日内向原告南京市燃气工程设计院有限公司支付设计费629710.85元，并自2013年1月17日起按年利率24%支付逾期付款违约金至上述欠款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9460元，由被告润发燃气集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。

本院认为，关于被上诉人开具发票是否是上诉人支付设计费的前提条件的问题，依据《中华人民共和国发票管理办法》及其《实施细则》的规定，提供服务的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。开发票和转账结算没有先后顺序的强制性规定，可以先付款，也可以先开发票，开具发票与付款的先后顺序，由双方当事人在合同中约定。本案中，双方签订的三份《建设工程设计合同》均未约定开具发票与付款先后顺序，故本案被上诉人收款后开具发票或先开具发票再收款两种方式皆可，上诉人不得以先开具发票为由行使合同未约定的先履行抗辩权。关于被上诉人主张违约金是否超过诉讼时效的问题，本案被上诉人主张的违约金系逾期付款违约金，违约金基于本金逾期支付产生，本金未超过诉讼时效，基于本金逾期支付产生的违约金同样应受法律保护。但本案建设工程设计合同约定的违约金为“每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金”，明显过高，上诉人在一审期间主张调减违约金，一审法院参照民间借贷融资利息标准确定本案违约金比例，违反了我国合同法关于买卖合同准用于有偿合同的规定，属适用法律错误。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于买卖合同逾期付款违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的规定，本案逾期付款违约金应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算。

综上所述，润发燃气集团有限公司的上诉请求不能成立。但原审判决关于违约金的比例确定不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初147号民事判决；

二、上诉人润发燃气集团有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人南京市燃气工程设计院有限公司支付设计费629710.85元，并自2013年1月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍支付逾期付款违约金至上述欠款付清之日止。

三、驳回被上诉人南京市燃气工程设计院有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审诉讼费22804元（南京市燃气工程设计院有限公司预交9460元，润发燃气集团有限公司预交13344元），由上诉人润发燃气集团有限公司负担18243元，被上诉人南京市燃气工程设计院有限公司负担4561元。

本判决为终审判决。

审判员　李　庐

审判员　郑敏红

审判员　曹　琛

二〇一九年八月二十八日

书记员　余　程