中国十五冶公司与武汉新创公司、某某、第三人四川江铜公司建设工程施工合同纠纷判决书

四川省冕宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川3433民初562号 原告：中国十五冶金建设集团有限公司,住所地：湖北省黄石市西塞山沿湖路700号,统一社会信用代码：91420000177573461L。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1982年9月20日出生，江西省鹰潭市人，该公司员工，住江西省鹰潭市月湖区，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被告：武汉新创建设集团有限公司,住所地：湖北省武汉市新洲区邾城街新洲大街132号,统一社会信用代码：91420117741400802C。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：***，男，汉族，1977年11月20日出生，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人:四川江铜稀土有限责任公司,住所地：冕宁县复兴镇稀土工业园区,统一社会信用代码：91513433678384722K。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1987年3月25日出生，云南省人，该公司员工，现住四川省冕宁县，代理权限为一般代理。 原告中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称：十五冶公司）与被告武汉新创建设集团有限公司（以下简称：武汉新创公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案后，依法适用简易程序进行审理，在审理过程中，经被告武汉新创公司申请，本院依法追加四川江铜稀土有限责任公司（以下简称四川江铜公司）作为第三人参加诉讼，该案经审查发现有不适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告十五冶公司委托诉讼代理人***、王烽，被告武汉新创公司、***委托诉讼代理人***、第三人四川江铜公司委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告十五冶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还多领工程款3926734.80元（注：此金额如不能与被告正常结算，则以司法鉴定结果为准）；2.本案诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告十五冶公司根据鉴定意见向本院明确将诉讼请求第一项的金额变更为2337562.26元。事实与理由：“冕宁县牦牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程—选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程”由四川江铜稀土有限责任公司发包给原告中国十五冶金建设集团有限公司总承包。2013年5月15日，原告将其中的主厂房土建工程分包给被告武汉新创建设集团有限公司施工，并与其签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同载明的分包工程地点为四川省冕宁县，分包工程承包范围为“冕宁县牦牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程—选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程：主厂房土建工程”。当时，被告武汉新创委托被告***代理签订该分包合同，并授权其处理工程施工、结算等事宜。工程施工过程中，原告按合同约定按进度向被告支付工程款，工程于2014年5月24日竣工后，被告***以拖欠农民工工资为由，多次组织和指挥农民工聚众到原告公司及业主单位闹事，并向相关政府部门投诉原告。原告考虑到农民工兄弟的利益问题，原告在该工程未结算的情况下多次支付被告工程款。基于该情况，原告多次要求被告进行工程结算，但是被告明知自己已多领了工程款，便故意拖延一直不与原告进行结算。原告在起诉时根据原告的单方结算，扣除了原告认为应当支付的款项及扣减代扣的税费、机械使用费等，被告应返还多领取的工程款为3926734.80元，现根据鉴定结论，原告将以前诉讼请求3926734.80元变更为2337562.26元，即原告现要求被告退还多领工程款2337562.26元。请法院如前述请求依法作出公正判决。 被告武汉新创公司、***辩称，一、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。被告不存在超领工程款的情况，而是原告故意拖欠工程款。二、被告在工程施工中，领取的款项是按照合同约定，按照进度款的80%领取的工程款，原告已向第三人四川江铜公司申报的工程款为36730000元，实际按照80%拨付的款项是30570000元，都是按照合同约定支付的。该款项不包含被告在施工中增补、变更签证的范围，原告的起诉没有任何法律依据。鉴定机构的鉴定结论，因工程存在工程延期造成的人工、机械、增加的损失，该鉴定报告不能全面反映被告实际施工的工程造价和延误工期造成的损失，原告依据该结论要求被告返还工程款不应当得到支持。 第三人四川江铜公司诉称，一、我公司于2013年5月10日与本案原告十五冶公司签订了《冕宁县牦牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程—选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程施工合同书》，并于2015年3月20日、2015年6月20日分别签订了两个补充协议，该案涉工程合同总价款为103871497.85元，至今为止我公司已付款94301714.20元，已付合同总价款的90.79%，我公司依照合同及补充协议的相关约定按时履行合同义务，并未存在拖欠、或者少付工程款的情况。二、根据合同的相对性原理，我公司与本案原告十五冶公司才具有合同法律关系，除此之外与被告武汉新创公司、***之间并没有法律关系，我公司认为此案诉争的焦点与我公司并没有法律上的任何关系。我公司请求法院驳回被告追加我公司的主张，依法让我公司退出本案诉讼。 原告十五冶公司为证明其主张的成立，向本院提交的证据及被告、第三人的质证意见： 证据一、2013年5月10日，原告与第三人四川江铜公司签订的合同书一份。拟证明：1.四川江铜公司将“冕宁县牦牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程一选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程”发包给原告施工；2.原告与四川江铜公司在合同中约定了单价、结算等内容。 被告武汉新创公司质证意见：无异议。 被告***质证意见：无异议。 第三人四川江铜公司质证意见：无异议。 证据二、原告与被告武汉新创公司签订的《建设工程施工专业分包合同》。拟证明：1.2013年5月15日，原告将总包工程中的“主厂房土建工程”分包给被告武汉新创公司施工；2.合同约定了结算方式等内容；3.被告武汉新创公司委托被告***为该项目的全权代理人。 被告武汉新创公司质证意见：无异议。 被告***质证意见：无异议。 第三人四川江铜公司质证意见：与我公司无关，不发表质证意见。 证据三、被告武汉新创公司的委托书2份。拟证明被告武汉新创公司委托原告将工程款拨入湖北**建设工程有限公司账号及***办事收款、组织施工管理。 被告武汉新创公司质证意见：无异议。 被告***质证意见：无异议。 第三人四川江铜公司质证意见：与我公司无关，不发表质证意见。 证据四、《施工专业分包竣工结算书》（原告十五冶公司自己做的结算）。拟证明被告分包施工的工程经原告单方面结算为31300232.02元，按照合同约定下浮8%及扣减代扣的各种税费1118983.29元之后，经审结算值为27677230.17元。 被告武汉新创公司、***质证意见：有异议，这是原告单方结算的，应该以鉴定机构的鉴定结论为准。 第三人四川江铜公司质证意见：与我公司无关，不发表质证意见。 证据五、原告支付被告武汉新创公司的工程款支付凭证，代扣款凭证。拟证明原告支付给被告的工程款共计（含代付电费、车辆保险费、业主油料费、网费）31117622.47元。 被告武汉新创公司、***质证意见：付款数额有异议，部分代付款、扣款是我公司自行支付的，原告的单方扣款，我们需要核对，以最终数额为准。 第三人四川江铜公司质证意见：与我公司无关，不发表质证意见。 证据六、被告武汉新创公司应承担的机械车辆使用费（租赁费）共计486342.50元的相关凭证及原始记录。拟证明被告应承担机械车辆使用费（租赁费）。 被告武汉新创公司质证意见：记账凭证和租赁费付款公司不认可，双方当时对机械租赁台班的费用没有约定，单方扣款记账我们不认可，这部分费用我们需要双方核对协商。台班费确实有，但是台班单价没有约定，如何扣款需要协商。 被告***质证意见：记账凭证没有经过我们的签字认可，他们机械的驾驶员工资是我们发的，他们的机械维修费和油料都是我们提供的，对于原告提出的租赁费用是单方认可的，没有经过我们协商认定，我不认可。 第三人四川江铜公司质证意见：与我公司无关，不发表质证意见。 证据七、因鉴定需要提交证据材料：1.工程招、投标文件；2.施工组织设计；3.中标通知书；4.建设工程施工合同（总包、分包）；5.开工报告；6.施工图纸、竣工图纸；7.图纸会审记录；8.工程签证单；9.工程变更单；10.工程验收记录；11.单位工程竣工报告；12.单位工程验收报告；13.工程计量单；14.工程结算单（13、14是包含在第8组工程签证单里面）；15.进度款支付单；16.工程结算审核书。 被告武汉新创公司质证意见：对12项以前的内容（包含12项）我们都认可，图纸会审和工程变更单是复印件，可能影响鉴定。对13、14、15、16项是原告单方制作的，工程造价及工程量我们认为应当以鉴定机构的鉴定结论为准，15项的工程进度款支付单以我们在诉讼证据第五组证据的质证意见为准。 被告***质证意见：我同意武汉新创公司的意见，然后补充一点：我们在施工中有个工程延期报告和工程补充协议在这里没有看见。 第三人四川江铜公司质证意见：第4项我们对总包合同无异议，对分包合同与我公司无关，第4项建设施工合同里有补充协议，但是今天原告没有提供。对于其他与我公司有关的资料的完整性我们现在不能确定，需要核对以后才能清楚。其他材料与我公司无关，不发表质证意见。 证据八、因鉴定需要补充提交的证据：1.2013年3月招标文件；2.投标文件（2013年4月20日技术标、商务标及U盘一个）；3.施工合同完整版（包含2份补充协议）；4.竣工图纸电子版、施工图纸电子版、结算书电子版。 被告武汉新创公司未到庭参与该次庭前证据交换，未参加举证质证，视为其对诉讼权利的放弃。 被告***质证意见：对原告提交的证据无异议,但在鉴定工程量的时候，我要求把我们整个项目钢构的吊装和彩板的安装的工程量计算进来。 第三人四川江铜公司质证意见：对招标文件，是我们委托了江西瑞林来编制的该文件，对投标文件不发表质证意见。对施工合同和补充协议的真实性无异议，但只能证明我们与十五冶公司有直接的合同关系。对竣工图纸电子版、施工图纸电子版、结算书电子版，因为第一次纸质版的我们已经质证了，以我们第一次的质证意见为准。 证据九、经原告十五冶公司申请后，由四川**工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书一本。拟证明鉴定程序合法，且原告同意该鉴定意见第三个鉴定意见中的第二种方式，计算价格为30385386元。 被告武汉新创公司、***质证意见：对鉴定结论不认可。鉴定结论正文的22页已经明确提示了，工期是370天，实际工期超期了，在鉴定过程中我方提交了工程延期的相关资料，但原告认为工程延期的费用应当另行解决，不能真实反映被告实际完成的工程造价的费用。显示的数额少于我方已实际收取的工程款，依据该鉴定结论主张我方返还超领的工程款是不合法的。 第三人四川江铜公司质证意见：同意鉴定意见书的第一个鉴定意见。 被告武汉新创公司、***为证明其主张的成立，共同向本院提交的证据及原告、第三人的质证意见： 证据一、《工程施工合同》（2013年5月10日总承包合同）。拟证明：1.2013年5月10日四川江铜公司与十五冶公司签订施工合同，四川江铜公司将冕宁县牦牛坪稀土采选工程—选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程发包给十五冶公司施工；2.合同工期370天，自2013年5月20日至2014年5月24日；3.合同专用条款第六条约定合同价款采取清单计价方式确定并约定了风险范围以外合同价款调整的范围及方法。 原告十五冶公司质证意见：对合同本身无异议，对证明目的有异议，工期不一定是合同约定的工期。 第三人四川江铜公司质证意见：对签订合同无异议，对工期是否是370天现在不能确定。 证据二、《建设工程施工专业分包合同》。拟证明：1.2013年5月15日，十五冶公司与武汉新创公司签订分包合同，十五冶公司将上述工程的土建部分分包给武汉新创公司施工；2.分包合同价款按十五冶公司与发包方四川江铜公司最终结算值下浮8%。 原告十五冶公司质证意见：无异议，但还约定了其他的税费等应扣减的费用由被告新创公司承担。 第三人四川江铜公司质证意见：与我公司无关，不做质证意见。 证据三、工程部分结算资料一本。拟证明：1.武汉新创公司除工程设计图纸之外，施工了其他很多项目，有签证单确认；2.工程众多签证单需另行结算认定。 原告十五冶公司质证意见：不予认可，这是被告单方制作的结算资料，其中与我们提交的资料相同的我们认可，有些签证材料没有签字**，还有一些不真实的签证。 第三人四川江铜公司质证意见：我公司签字和**的部分我公司予以认可，但有签证意见的，按照我公司签证意见执行。 证据四、民事判决书一份。拟证明钢构的吊装和彩板的安装系被告做的。 原告十五冶公司质证意见：与本案及本次鉴定无关，不能作为依据。 第三人四川江铜公司质证意见：与我公司无关，不发表质证意见。 第三人四川江铜公司未向本院提交证据材料。 原告十五冶公司、被告武汉新创公司、***提交的以上证据材料，对于当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对于原告方申请鉴定后提交的《工程造价鉴定意见书》及各方当事人提交的双方均有争议的证据，因原告十五冶公司与被告武汉新创公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中已明确了结算方式，故鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及有争议的证据，不作为本案定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下： 第三人四川江铜公司将冕宁县牦牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程—选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程发包给原告十五冶公司，双方于2013年5月10日签订了《冕宁县牦牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程—选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程合同书》。后原告十五冶公司将承包的上述工程中的主厂房土建工程分包给被告武汉新创公司，被告武汉新创公司于2013年5月16日授权委托被告***作为公司代理人与原告十五冶公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，该分包合同对分包工程概况、工程工期、工程质量、分包合同价款等进行了约定，其中《建设工程施工专业分包合同》第二项约定：“分包合同价款暂定金额为：大写人民币1680万，小写16800000元。结算方式：按承包人与发包人最终结算值下浮8%。即：结算值=（1-8%）-各种税费-甲供材料（如有）…”。合同签订后，被告武汉新创公司进行了施工，现该分包工程已完工。后原、被告因结算发生纠纷，原告十五冶公司起诉来院，要求被告退还多领取的工程款3926734.80元，庭审中，原告十五冶公司根据鉴定意见，确认其诉讼请求为要求被告退还多领取的工程款2337562.26元。 另查明，原告十五冶公司与第三人四川江铜公司至今还未对冕宁县牦牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程一选矿厂建筑安装工程磨浮系统工程进行最终结算，也未对原告十五冶公司与武汉新创公司现涉案部分分包工程进行最终结算。 本院认为，关于案由，本案以“不当得利纠纷”立案，经审查本案系原、被告因工程承包产生的工程款结算纠纷，根据最高人民法院关于民事案由的相关规定，本院将立案案由不当得利纠纷变更为建设工程施工合同纠纷，并向原、被告及第三人进行了释明，当事人对案由变更均无异议，后我院向当事人送达了举证通知书，保证了当事人举证的权利，现本院以建设工程施工合同纠纷对此案进行了审理。 对于原告十五冶公司要求被告返还多领工程款2337562.26元的诉讼请求，原告十五冶公司和被告武汉新创公司作为《建设工程施工专业分包合同》的当事人，各方均应按照合同约定履行自身义务，因双方在合同中明确约定了“结算方式：按承包人与发包人最终结算值下浮8%。即：结算值=（1-8%）-各种税费-甲供材料（如有）”，现查明，至今原告十五冶公司与第三人四川江铜公司还未对涉案工程进行最终结算，不满足原告及被告合同约定的价款结算方式，故对原告十五冶公司要求二被告返还多领工程款2337562.26的诉讼请求，本院不予支持。 对于第三人四川江铜公司要求驳回被告追加四川江铜公司及依法让四川江铜公司退出本案诉讼的诉称，因追加四川江铜公司作为第三人参加诉讼，系是为查明本案的事实，而被告申请请求并未让第三人四川江铜公司承担具体的责任，因此对第三人四川江铜公司要求退出本案诉讼的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告中国十五冶金建设集团有限公司全部诉讼请求。 案件受理费25500元，由原告中国十五冶金建设集团有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 审　判　长　周 罡 英 人民陪审员　俄木阿呷 人民陪审员　陈 明 正 二〇一九年九月三日 书　记　员　万　　希