郴州市熠通房地产开发有限公司、某某等损害公司利益责任纠纷民事二审民事裁定书

湖南省郴州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）湘10民终2717号 上诉人（原审原告）：郴州市熠通房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区增湖路熠通公馆。 法定代表人：***，该公司经理。 诉讼代表人：**，男，1990年5月12日出生，汉族，住广东省东莞市东城区，系该公司监事。 委托诉讼代理人：**，湖南瀛森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南瀛森律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1970年1月8日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。 委托诉讼代理人：***，广东名成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东名成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞市天源建筑工程有限公司，住所地广东省东莞市南城区体育路东港楼305、306。 法定代表人：**，该公司执行董事、经理。 委托诉讼代理人：**，男，1976年1月30日出生，汉族，住河南省郑州市金水区，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：东莞市杰高建设工程监理有限公司，住所地广东省东莞市高埗镇高埗大道**第**之二。 法定代表人：***，该公司执行董事、经理。 委托诉讼代理人：**发，男，1981年12月4日出生，汉族，住江西省瑞金市，系该公司成本经理。 上诉人郴州市熠通房地产开发有限公司（以下简称熠通房地产公司）因与被上诉人**、东莞市天源建筑工程有限公司（东莞天源建筑公司）、东莞市杰高建设工程监理有限公司（东莞杰高建设公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初5056号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。 郴州市熠通房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）湘1002民初5056号民事裁定书；2、请求二审法院指令本案由郴州市北湖区人民法院立案审理；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院适用理解法律错误，对立案程序要求过于严苛，损害了上诉人的合法诉权。1、本案为监事代表诉讼，不同于一般情形的公司诉讼，公司的公章均是由被上诉人**保管，监事**根本无法获取到公司的公章和授权委托书，如果公司能够配合加***并提供授权委托书，公司可以直接提起损害公司利益责任纠纷诉讼，根本无需启动监事代表诉讼。监事代表诉讼制度的目的就是为了在公司怠于行使权力时，由具备法定资格的监事会或不设监事会的有限责任公司的监事有权代表公司提起诉讼维护公司利益，在此情况下，监事的起诉行为应当推定为公司的行为。原审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十三条规定，仅仅因为“上诉人在起诉状中未加盖公司印章”、“上诉人没有公司授权的相关要件”等程序上的瑕疵为由裁定驳回上诉人的起诉申请，明显过于严苛和僵化。2、本案的实质问题为被上诉人**作为公司的股东在担任执行董事期间实施了损害公司利益的行为，并且公司的公章均由其保管，公司监事**虽然代表公司进行诉讼，但是没有办法获取公章，更无法在起诉状上加益公司公章和取得加盖公司公章的授权文件，在此情况下由监事本人在起诉状上签字，请求原审法院立案受理。原审应当审核监事身份，确认其具备法律规定的提起监事代表诉讼的主体资格后，即应当立案受理，而不应当过于严苛的要求上诉人必须得加***。3、法律既然赋予了监事会或者监事提起诉讼的权利，认可了监事的诉讼代表地位，则其当然有权利为了维护公司利益依法对董事或者高级管理人员的违法行为提起诉讼，原审法院只认可“公章”而否定**作为监事的代表诉讼权利，实际上就是否定了监事代表诉讼制度，应当予以纠正。二、上诉人的立案申请符合法律规定的起诉要求，原审法院应当立案受理。1、上诉人提交的立案申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉要求，法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。既然该案件在民事诉讼受案范围，法院就应当受理。2、**既是上诉人的股东，也是上诉人唯一的监事，不存在《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的监事拒绝提起诉讼的情形，因此，**是以监事身份，代表上诉人提起本案的诉讼。3、上诉人内部已陷入僵局，公司治理与监督机制已失效，上诉人实际上被被上诉人**控制，损害公司利益的行为的实施人是被上诉人**，被上诉人**不可能配合上诉人在起诉文书中加盖公司公章，也不可能配合办理授权委托手续。综上所述，原审法院事适用理解法律错误，上诉人请求二审法院依法纠正，依法支持上诉人的上诉请求。 **辩称，1、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持；2、除一审裁定认定的事实外，上诉人在该案中亦存在主体身份与引用法律依据、案涉起诉被告不相符的情况；3、若需起诉被上诉人东莞市天源建筑工程有限公司、东莞市杰高建设工程监理有限公司亦存在未履行前置程序的情况，应予以驳回；4、上诉人**已经对**及另外两被上诉人采取了财产查封措施且实际足额查封了10,043,997.5元，但其起诉理由法律依据不足，举证亦未完成，本案结案时间的延长是对被上诉人权益的继续损害，恳请尽快判决；5、根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条，上诉人无权起诉东莞天源建筑公司及东莞杰高建设公司；6、上诉人对三被上诉人以公司的名义提起的财产保全没有得到熠通房地产公司的授权及没有相关的法律依据，该财产保全是错误的；7、本案一原告实质应该是熠通房地产公司，上诉人的起诉应符合形式及实质要件；8、被上诉人**认为本案案件是一个整体，除实质以外，程序上应该是合法的，上诉人的财产保全起诉的被告均存在程序的错误，应当予以驳回起诉；9、从案件的实质来说，上诉人在一审中提交的证据根本无法支撑其诉讼请求，未尽到举证义务，该案件从实质上来说是一种滥用诉权的表现。 东莞天源建筑公司辩称，1、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当维持；2、**无权代表熠通房地产公司提起诉讼，东莞天源建筑公司与熠通房地产公司履约行为良好，无任何纠纷；3、本案保全行为错误，查封东莞天源建筑公司账户1004万元已一年之久，对公司生产经营造成了损失，请求法院予以解除保全，东莞天源建筑公司保留以法律手段追责的权利。 东莞杰高建设公司辩称，1、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判；2、**无权代表熠通房地产公司向东莞杰高建设公司提起诉讼；3、东莞杰高建设公司不是本案适格被告。 郴州市熠通房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令**、东莞天源建筑公司、东莞杰高建设公司共同赔偿熠通房地产公司损失10,043,997.5元；2、判令诉讼费用（包括诉讼费、保全费等诉讼费用）由**、东莞天源建筑公司、东莞杰高建设公司共同承担。 一审法院认为，**向一审法院明确其是熠通房地产公司监事，其系基于监事身份代表公司向**、东莞天源建筑公司、东莞杰高建设公司提起诉讼，**在熠通房地产公司所提民事起诉状具状人处签字，未加盖熠通房地产公司公章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（2020年修正）第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”故**应以熠通房地产公司的名义提起诉讼，在形式上应当具有公司授权的相关要件。本案中没有熠通房地产公司加***的任何材料，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第（一）**规定。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（2020年修正）第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三**规定，裁定如下：“驳回原告郴州市熠通房地产开发有限公司的起诉。案件受理费82,064元，退回原告郴州市熠通房地产开发有限公司。” 本院二审期间，熠通房地产公司提交了一份证据：熠通房地产公司工商登记信息打印件，拟证明：**系熠通房地产公司的监事及股东。 **、东莞天源建筑公司、东莞杰高建设公司对该证据的三性均无异议。**、东莞天源建筑公司、东莞杰高建设公司均未提交新证据。 本院认证认为，因各方对该证据三性均无异议，且为原审的补强证据，本院予以采信。各方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，它是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷，争议焦点为**作为公司监事是否可以以熠通房地产公司名义提起本案诉讼。各方对**为熠通房地产公司的股东和监事，均无异议。**在一审、二审时均明确表示，因其认为**作为熠通房地产公司股东在担任执行董事期间实施了损害公司利益的行为，其作为股东和监事代表公司进行诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”可见**以公司监事身份代表熠通房地产公司进行诉讼，有别于公司授权的诉讼，系依法享有的诉权。一审以**以公司的名义提起诉讼，在形式上应当具有公司授权的相关要件，系对法律理解的偏差，本院予以纠正。因**既是公司股东又是公司监事，教条式地要求其作为股东，应书面请求作为监事的自己提起诉讼，这一前置程序显属多余。故**认为**未履行前置程序的抗辩主张亦不成立。至于二审期间，熠通房地产公司向本院提出撤回上诉的申请，因其不为以监事代表诉讼的**的同意，本院依法不予准予。 **作为未设监事会的熠通房地产公司监事，且符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定的股东持股条件，对其认为侵犯公司合法权益的董事、高级管理人员或者其他人提起的诉讼属于监事代表诉讼，而不属于股东代表诉讼，**《中华人民共和国公司法》第五十三条第（六）项的规定提起诉讼。而监事代表诉讼依该法条规定仅限于公司董事、高级管理人员，而不包括除此之外的他人。同时，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第二十三条第二款规定“董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。”实际上是明确了公司股东认为他人损害公司合法权益时，股东**上述规定向董事会或者执行董事请求起诉，排除了监事会、监事接受股东请求，代表公司对他人提起诉讼。可见本案**作为监事代表公司只能对公司董事**提起诉讼。作为公司合同相对方的东莞天源建筑公司、东莞杰高建设公司，不是本案适格的被告。**扩大监事代表诉讼范围，与法律规定相悖，即无权对董事、高级管理人员以外的他人提起监事代表诉讼。据此，一审驳回**起诉的结果正确，本院予以维持。 如**认为**、东莞天源建筑公司、东莞杰高建设公司侵犯了公司合法权益，给公司造成损失的，其可以公司股东身份而不是监事身份，请求公司董事会、执行董事提起诉讼，或者依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第二十四条第一款提起诉讼，即**可直接以自己的名义提起股东诉讼，将熠通房地产公司作为第三人参加诉讼。据此**作为公司股东，则无权代表公司提起本案诉讼，即不是本案适格的原告。 可见**虽具有公司的股东和监事双重身份，其诉讼目的也都是为了维护公司合法权益，但其基于不同身份的起诉所处的诉讼地位、事实基础和法律依据均不一致，所依据的请求权基础及诉讼标的也不尽相同，其混淆、滥用自己的双重身份，造成了诉讼主体和自己诉讼地位的混乱，违背了一案一诉的民事诉讼基本原则，也不符合必要共同诉讼的情形。为节约司法资源、减少当事人诉累，同时也为尊重**对其诉讼方式的选择，本院对一审裁定驳回**代表熠通房地产公司起诉予以维持。望公司股东、董事、监事和高级管理人员能尽释前嫌，求同存异，多沟通协调，互相信任，共同致力于公司内部治理，促进公司和自身的合作共赢、科学发展。 综上，郴州市熠通房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用和理解法律不当，但裁定结果正确，依照《中华人民共和国公司法》第五十三条第（六）项、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第二十三条第一款、第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第二项，第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十三条第三项，第三百三十四条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国公司法》第五十三条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： （一）检查公司财务； （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； （五）向股东会会议提出提案； （六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； （七）公司章程规定的其他职权。 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。 董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。 第二十四条符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。 一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理： （一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的； （二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的； （三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的； （四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。