（2015）揭中法行终字第7号不履行工商法定职责纠纷行政判决书

上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月21日出生，住广东省揭阳市榕城区。 被上诉人（原审被告）：揭阳市工商行政管理局榕城分局。住所地：广东省揭阳市榕城区。 法定代表人：***，局长。 委托代理人：***，揭阳市工商行政管理局法规科副科长。 委托代理人：***，该分局法规股股长。 原审第三人：中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司。住所地：广东省揭阳市榕城区。 负责人：***，总经理。 委托代理人：***，广东冠法律师事务所律师。 委托代理人：***，广东冠法律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人揭阳市工商行政管理局榕城分局（以下简称揭阳市工商榕城分局）、原审第三人中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司（以下简称中国移动揭阳分公司）不履行工商法定职责纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法行初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明：***于2014年7月28日向揭阳市工商榕城分局邮寄《申诉书》，称中国移动揭阳分公司于2014年5月2日以172业务或PDA门户业务为由擅自扣费22元，涉嫌违法行为，请求责令中国移动揭阳分公司向***赔礼道歉并赔偿损失44元、改正错误并保证今后不再发生此类事件、对中国移动揭阳分公司进行处罚并书面告知处罚结果、依最高额奖励***。揭阳市工商榕城分局于2014年8月1日收到***邮寄的《申诉书》。揭阳市工商榕城分局经核查：中国移动揭阳分公司以172业务或PDA门户业务对手机为号码13729453293扣费22元，是因为该号码13729453293在5月2日被扣费的时间段内有对应的上网记录，且在该时间段中也有手机游戏消费记录，该游戏消费记录中号码13729453293在5月2日21时21分至21时35分7次购买了天津市昕光通科技有限公司的九天OL-OANS的双倍经验卡，2元／次，共14元；4次购买了广州观海通信科技有限公司的人人斗地主-OANS的20金币，2元／次，共8元。两次合计共22元。对该业务费用客户在购买时页面已有提醒，在对应的时间段，有相应的手机上网记录，属于客户自行使用付费项目产生的扣费，并且中国移动揭阳分公司已进行了有效的短信资费提醒，不存在擅自收费的问题。揭阳市工商榕城分局认定***投诉中国移动揭阳分公司违法事实不成立，决定不予立案，依法不能给***奖励金。2014年8月8日，揭阳市工商榕城分局对***作出揭榕工商处告字二（2014）第72号《处理举报线索告知书（二）》，2014年8月11日，揭阳市工商榕城分局将上告知书邮寄给***，2014年8月12日，***收到。2014年10月30日，***不服向原审法院起诉。 原审法院认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者及其社会团体对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”的规定，揭阳市工商榕城分局受理和调解消费者申诉，查处损害消费者合法权益的违法行为系揭阳市工商榕城分局的法定职责。 揭阳市工商榕城分局接到***申诉材料后，向中国移动揭阳分公司核查，在规定期限内，作出的不予立案决定，并告知***，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定。揭阳市工商榕城分局作出被诉具体行政行为认定“被投诉方违法的事实不成立”，有***申诉的号码13729453293在5月2日被扣费的时间段内有对应的上网及其手机游戏消费记录，中国移动揭阳分公司通过10086短信平台提醒并短信通知***等证据为证，事实清楚、主要证据充分。因此，揭阳市工商榕城分局作出被诉具体行政行为主体适格且具备法定职责，认定“被投诉方违法的事实不成立”的事实清楚、主要证据充足，适用法律正确，程序合法。***起诉的诉讼请求，原审法院不予支持，依法应予以驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回***要求确认揭阳市工商榕城分局作出的揭榕工商处告字二（2014）第72号《处理举报线索告知书（二）》违法的诉讼请求。 上诉人***不服原审判决，上诉称：一、原审法院审理程序违法。上诉人与被上诉人的纠纷是因被上诉人对上诉人的举报事项作不立案处理而引起，被上诉人对上诉人的举报事项并未立案，判决结果与中国移动揭阳分公司没有利害关系，原审法院追加中国移动揭阳分公司为原审第三人没有法律依据，经上诉人当庭抗议仍允许其参与诉讼，影响庭审的公平。 二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人因移动手机号码13729453293被中国移动揭阳分公司擅自以172业务或PDA门户业务为由扣费22元向被上诉人进行申诉举报，认为该扣费涉嫌欺诈消费。被上诉人受理上诉人的申诉后，应按照法律授权的职责对上诉人申诉举报的事项是否存在涉嫌欺诈消费的问题进行调查处理，并且《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，被上诉人应当自收到上诉人申诉之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案，特殊情况下可以延长至十五个工作日。被上诉人仅用原审第三人提供的关于上诉人申诉被其收取梦网业务费用22元问题调查情况报告及所谓相关测试做为证据，单方采信而未全面客观核查情况下，对上诉人的举报事项作出不立案处理。而不是立案后再全面、客观、公正地调查，收集有关证据，不仅没有事实依据，也违反了上述法律、规章等相关规定和法律授权其应履行的职权范围，属主要证据不足、程序违法、适用法律法规错误，应予以撤销。原审法院对被上诉人的上述违法行为并未审理查明。2.被上诉人提供的证据8，原审第三人提供关于上诉人申诉被其收取梦网业务费用22元问题调查情况报告及相关证据，原审法院均予以采纳。该份证据中的部分证据与本案无关，被上诉人提供的该份证据，为事后测试数据，且无被上诉人的工作人员在场的情况下测试，对测试结果真实性无法认定，且也不能代表与上诉人的扣费提示相符，与本案的扣费事实并没有关联性。3.上诉人提供的天津市昕光通科技有限公司工商公示信息，全国企业公示信息网站查询得知，天津市昕光通科技有限公司工商公示信息的经营范围并未包括电信增值业务，也未清楚是否取得电信增值业务许可证。该公司在未取得工商登记，原审第三人的扣费已经构成违法。原审法院对上诉人的此份证据已经采纳，可以证明被上诉人作出揭榕工商处告字二（2014）第72号《处理举报线索告知书》认定事实不清，构成违法。4.上诉人至今不知道九天OL_OANS，人人斗地主_ONNS是什么东西，从来没有接触过更谈不上使用此类产品。对该业务费用在购买时页面已有提醒与事实不符，原告更是从未收到提醒。在对应的时间段，有相应的手机上网记录并不能认定是在使用九天OL_OANS，人人斗地主_ONNS并购买付费项目。被上诉人，原审第三人都没有证据证明上诉人手机上网就是在玩对应的扣费游戏，原审法院在没有证据支持下，单方采信被上诉人的陈述。5.原审庭审过程中，上诉人对被原审第三人的扣费没有二次确认已经做了引证陈述，证明原审第三人的扣费违反了工业和信息化部《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（574号文）及中国移通信有限公司中移有限市（2010）43号《关于实施业务扣费主动提醒服务和规范业务订购“二次确认”服务的通知》。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”原审第三人的扣费行为违法，原审法院并未审查采纳。 综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律、法规错误，程序违法导致作出不公正、不合法的判决。请求二审法院：1.撤销揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法行初字第25号行政判决；2.确认被上诉人作出的揭榕工商处告字二（2014）第72号《处理举报线索告知书》违法；3.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人揭阳市工商榕城分局辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。被上诉人接到线索后进行核查并将不予立案的决定告知上诉人，主要证据充分，适用法律正确，上诉人的诉讼主张不应得到支持。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人中国移动揭阳分公司述称：一、原审法院判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：第一、上诉人使用九天OL-OANS、人人斗地主－OANS产品，事实清楚，证据确实充分。经查证，上诉人实名手机号码13729453293在2014年5月2日扣费的时间段内有对应的上网记录，且在该时间段中也有手机游戏消费记录，该游戏消费记录，清晰地显示上诉人在2014年5月2日21：21：02至21：35：29分7次购买了天津市昕光通科技有限公司的九天OL-OANS的双倍经验卡，2元／次，共14元；同时，分4次购买了广州观海通信科技有限公司的人人斗地主－OANS的20金币，2元／次，共8元，两次合计共22元，且上述业务费用在购买时页面是有资费提醒。第二、原审第三人对上诉人的消费扣费合法合理，不存在擅自收费问题。对于上诉人上述每一笔消费，原审第三人的10086短信平台均有资费提醒并短信及时通知上诉人该号码的相关消费情况。原审第三人在接到上诉人申诉书后，还对上诉人申诉举报的相关业务进行测试，测试结果表明上述相关业务均有按规范在页面进行资费提醒及确认，故不存在上诉人诉称从未收到扣费提醒的违规现象。第三、被上诉人对上诉人的申诉作出不予立案的决定的具体行政行为有充分的事实和法律依据，程序合法，应以予维持。2014年8月1日，被上诉人接到上诉人的举报后，于8月4日派出执法人员到原审第三人进行案前核查，要求就上诉人举报的相关内容提交情况说明及相关证据。8月7日，原审第三人向被上诉人提供情况报告及相关证据证明，上诉人所举报的事项是上诉人自行使用原审第三人提供的付费项目产生的正常扣费，且原审第三人已进行有效的短信资费提醒，不存在擅自收费的问题。被上诉人已按规定对上诉人的申诉举报的事项进行核查，且被上诉人在原审中对此也进行答辩说明。按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定，被上诉人收到申诉、举报之日起，应在七个工作日内（可以延长至十五个工作日内）先进行核查后，再决定是否立案；而非是先立案后，再进行核查。因此，被上诉人核查上述的情况后，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定及第十九条的相关规定，对上诉人的举报事项作出不予立案的决定，有充分的事实和法律依据，且在规定期限内作出并告知上诉人，程序合法，依法应予认定、维持。 二、上诉人主张原审法院审理程序违法不能成立。理由如下：上诉人向被上诉人申诉，举报原审第三人对其进行违法扣费，请求责令原审第三人向其赔礼道歉并赔偿损失、改正错误并保证今后不再发生此类事件，对原审第三人进行处罚。所以，本案处理结果直接决定上诉人的申诉是否正确、合法，关系到原审第三人的声誉和利益。被诉具体行政行为对原审第三人有法律上的利害关系。根据《行政诉讼法》第二十七条的规定，原审法院追加原审第三人为第三人参加诉讼，符合上述法律规定，也有利于法院查明案件事实，作出公正判决，并不存在严重影响庭审的公平的问题。因此，原审法院审理程序合法、正当，上诉人的上述主张依法不能成立。最后，上诉人在原审庭审中提供天津市昕光通科技有限公司的工商公示信息，其真实性无法确定，且是在过举证期限提供，根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条等相关规定，上述资料不能作为证据使用，不具有相关的证明力。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉人的上诉请求及事实理由依法不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 一审期间各方当事人提交的证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案中，号码列13729453293系上诉人的手机号码，该号码在2014年5月2日被扣费的时间段内有对应的上网记录，且在该时间段中有手机游戏消费记录，同时上诉人也提供了原审第三人在当天向其发来的短信提醒消费通知。原审第三人向被上诉人提供了购买九天OL-OANS的双倍经验卡和人人斗地主-OANS的金币手机游戏充值的业务，客户在购买时页面上有提醒，对于游戏充值需要点击确认的证据。被上诉人据此认定上诉人的手机号码为13729453293有上述手机游戏消费，属于客户自行使用付费项目产生的扣费，原审第三人以172业务或PDA门户业务对手机号码为13729453293扣费22元，不存在擅自收费的问题。依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条的规定，被上诉人对上诉人的举报事项作出不予立案的决定，并向上诉人发出揭榕工商处告字二（2014）第72号《处理举报线索告知书（二）》的具体行政行为并无不妥。上诉人诉称其没有使用九天OL-OANS、人人斗地主－OANS产品，从未收到提醒的主张与事实不符，其提出的抗辩理由不成立，本院对上诉人的主张不予采信。 关于原审法院追加中国移动揭阳分公司为本案第三人参加诉讼的问题。本案中，上诉人向被上诉人提出申诉、举报，要求被上诉人对原审第三人进行查处并处罚。被上诉人接报后对原审第三人进行核查并作出不予立案的决定，案件的处理结果对中国移动揭阳分公司权利义务产生了实际影响，中国移动揭阳分公司与被诉行政行为有法律上的利害关系。为有利于查明案件事实，维护当事人的合法权益，原审法院追加中国移动揭阳分公司为第三人参加诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”的规定。上诉人提出原审法院追加中国移动揭阳分公司为第三人参加诉讼违法理由不成立，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人请求撤销原审判决理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉人的上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年三月二十日 书记员（代）*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判； （二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判； （三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。