（2015）揭中法行终字第6号不履行工商法定职责纠纷一案行政判决书

广东省揭阳市中级人民法院 行政判决书 （2015）揭中法行终字第6号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月21日出生，住广东省揭阳市榕城区。 被上诉人（原审被告）：揭阳市工商行政管理局榕城分局。住所地：广东省揭阳市榕城区。 法定代表人：***，局长。 委托代理人：***，揭阳市工商行政管理局法规科副科长。 委托代理人：***，该分局法规股股长。 原审第三人：中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司。住所地：广东省揭阳市榕城区。 负责人：***，总经理。 委托代理人：***，广东冠法律师事务所律师。 委托代理人：***，广东冠法律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人揭阳市工商行政管理局榕城分局（以下简称揭阳市工商榕城分局）、原审第三人中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司（以下简称中国移动揭阳分公司）不履行工商法定职责纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明：***于2014年7月28日向揭阳市工商榕城分局邮寄《申诉书》，称中国移动揭阳分公司宣称移动光纤大优惠，办理12M两年只要899元，2014年6月5日办理了该业务，后中国移动揭阳分公司提供的不是光纤而是宽带。中国移动揭阳分公司涉嫌虚假宣传，存在欺诈的违法行为。请求责令中国移动揭阳分公司向***赔礼道歉并提供对应光纤服务、责令中国移动揭阳分公司惩罚性赔偿***损失2697元、对中国移动揭阳分公司的虚假宣传进行处罚、责令改正、书面告知处理结果并依最高额奖励。揭阳市工商榕城分局于2014年8月1日收到***邮寄的《申诉书》。揭阳市工商榕城分局经核查，移动光宽带业务是中国移动向家庭客户提供的接入互联网服务的总称，以统一的“中国移动光宽带”业务品牌向用户呈现，其中基于GPON的光纤宽带技术有三种方式接入到客户家中，分别是皮线光缆模式、网线模式和电话线模式，具体需根据客户报装所在地的网络资源选择相应的接入模式。***于2014年6月通过恒迪网络通信办理的是中国移动光宽带12M包年899元赠送一年使用期优惠，报装地点市区东升街道沟口村寨前新村26栋1单元401，根据***办理优惠的《业务登记表》，***办理优惠为“中国移动光宽带12M包年899元”，当期，“光宽带”优惠也可以理解为“光纤”优惠，故不存在“虚假宣传”问题。认定***投诉中国移动揭阳分公司违法事实不成立，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第十五条、第三十条和《中华人民共和国电信条例》第三条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定，决定不予立案处罚，依法不能给***奖励金。2014年8月8日对***作出揭榕工商处告字二（2014）第73号《处理举报线索告知书（二）》。2014年8月11日，揭阳市工商榕城分局将上述告知书邮寄给***，2014年8月12日，***收到。2014年10月30日，***不服向原审法院起诉。 另查明，中国移动揭阳分公司发布户外广告，移动光纤大优惠6M一年499送240话费6M两年只要499元10M两年只要799元12M两年只要899元咨询报装电话15813******。上述广告未注明发布者名称和地址。2014年6月5日中国移动揭阳分公司与***签订VJSQ5659《中国移动通信移动电话业务登记表》注明：实收费用899元，付款模式，家庭宽带，订购了产品：宽带，揭阳宽带日套餐（0元／日）—产品详细描述：（包含所有宽带（4M，6M）等的日套餐），揭阳宽带月租0元-1月，201404-中国移动光宽带12M包年899元赠送一年使用期优惠（独立宽带收取宽带费用）‥产品详细描述：（中国移动宽带覆盖区域，客户可享受12M宽带包年赠送一年免费使用期优惠），揭阳12M宽带服务，预存899元分1个月返还（4）-首笔立即返还生效时间：2014-07-01，发票客户***，装机地址揭阳市市区东升街道沟口村26栋1单元401。 原审法院认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。有关行政部门应当听取消费者及其社会团体对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。”的规定和《中华人民共和国广告法》第六条“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”的规定，揭阳市工商榕城分局受理和调解消费者申诉，查处损害消费者合法权益的违法行为系揭阳市工商榕城分局的法定职责。 揭阳市工商榕城分局接到***申诉材料后，向中国移动揭阳分公司核查，在规定期限内，作出的不予立案决定，并告知***，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定。中国移动揭阳分公司发布广告称，移动光纤大优惠‥‥‥12M两年只要899元‥‥‥。中国移动揭阳分公司也与***签订VJSQ5659《中国移动通信移动电话业务登记表》，该表注明“中国移动宽带12M宽带包年赠送一年免费使用期优惠。”中国移动揭阳分公司发布的广告内容不存在“虚假宣传”。因此，揭阳市工商榕城分局作出被诉具体行政行为主体适格且具备法定职责，认定“被投诉方违法的事实不成立”的事实清楚、主要证据充足，适用法律正确，程序合法。***起诉的诉讼请求，原审法院不予支持，依法应予以驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回***要求确认揭阳市工商榕城分局作出的揭榕工商处告字二（2014）第73号《处理举报线索告知书（二）》违法的诉讼请求。 上诉人***不服原审判决，上诉称：一、原审法院审理程序违法。上诉人与被上诉人的纠纷是因被上诉人对上诉人的举报事项作不立案处理而引起，被上诉人对上诉人的举报事项并未立案，判决结果与中国移动揭阳分公司没有利害关系，原审法院追加中国移动揭阳分公司为原审第三人没有法律依据，经上诉人当庭抗议仍允许其参与诉讼，影响庭审的公平。 二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.原审第三人宣传移动光纤大优惠，办理12M两年只要899元，上诉人因广告吸引而办理移动12M光纤业务，原审第三人办理的却是宽带业务，上诉人向被上诉人进行申诉举报，认为原审第三人存在虚假宣传、欺诈消费。被上诉人受理上诉人的申诉举报后，应按照法律授权的职责对上诉人申诉举报的事项是否存在涉嫌虚假宣传、欺诈消费的问题进行调查处理，并且按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，被上诉人应当自收到上诉人申诉之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案，特殊情况下可以延长至十五个工作日。被上诉人仅用原审第三人提供的关于上诉人申诉其家庭宽带宣传问题调查情况报告及所谓内部报告做为证据，单方采信而未全面客观核查情况下，对上诉人的举报事项做出不立案处理。而不是立案后再全面、客观、公正地调查，收集有关证据，不仅没有事实依据，也违反了上述法律、规章等相关规定和法律授权其应履行的职权范围，属主要证据不足、程序违法、适用法律法规错误，应予以撤销。原审法院对被上诉人的上述违法行为并未审理查明。2.上诉人办理移动光纤业务的所在地，截至一审提起诉讼期间，并未有移动光纤覆盖，且最高带宽为6M，原审第三人宣传“移动光纤大优惠”，无论上诉人是否办理，均已构成虚假宣传事实。3.光纤和宽带是两种不同的网络服务传输方式，被上诉却以原审第三人的报告移动光宽带业务是中国移动向家庭客户提供的接入互联网服务的总称，以统一的“中国移动光宽带”业务品牌向客户呈现，分别是皮线光缆模式（实际就是光纤模式）、网线和电话接入的模式（实际就是宽带模式）。用“光纤”优惠实际就是“光宽带”优惠，偷换概念。现实中光纤是以光猫入户，而宽带是以网线入户。4.被上诉人并未有证据证明原审第三人已经尽告知所办理业务是12M宽带（实际才6M），被上诉人是因原审第三人的单方意见作出，而未经核查作出不立案决定。原审法院单方采信。 综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律、法规错误，程序违法导致作出不公正、不合法的判决。请求二审法院：1.撤销揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法行初字第26号行政判决；2.确认被上诉人作出的揭榕工商处告字二（2014）第73号《处理举报线索告知书》违法；3.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人揭阳市工商榕城分局辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。被上诉人接到线索后进行核查并将不予立案的决定告知上诉人，主要证据充分，适用法律正确，上诉人的诉讼主张不应得到支持。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人中国移动揭阳分公司辩称：一、原审法院判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：第一、原审第三人不存在进行虚假宣传并欺诈消费者的行为。光纤是宽带业务所使用的一种技术，而不是一种业务。移动的宽带业务使用全球通用的GPON技术（即吉比特无源光网络），基于GPON的光纤宽带技术有三种方式接入到客户家中，分别是皮线光缆模式、网线模式和电话线模式，其中的皮线光缆模式就是俗称的光纤模式；目前原审第三人的“光宽带业务”包括了以上三种，即光纤入户模式、光纤到村、到楼，然后以电话线接入到户模式，具体是哪种模式入户需根据客户报装地点的网络资源选择相应的接入模式。由此可见，原审第三人的宽带服务包括对上诉人所提供的宽带服务在接入层设备以上网格均为光纤，只是接入模式不同而已。原审第三人的宣传材料的内容并不存在虚假。上诉人到原审第三人的代理点（恒迪网络通信）办理宽带业务时，代理点的业务人员向上诉人介绍宽带优惠内容并向上诉人介绍其报装地点沟口村属光纤到村后再以电话线形式入户，在上诉人知情并同意的情形下，代理点为其办理了12M包年899元送一年使用期优惠方案。该业务优惠方案内容与“移动光纤大优惠”宣传内容一致，根本不存在。第二、被上诉人对上诉人的申诉作出不予受理决定有充分的事实和法律依据，程序合法，应以予维持。2014年8月1日，被上诉人接到上诉人的举报后，于8月4日派出执法人员到原审第三人进行案前核查，要求就上诉人举报的相关内容提交情况说明及相关证据。8月8日原审第三人向被上诉人提供情况报告及相关证据证明，原审第三人“移动光纤大优惠”宣传材料内容不存在虚假，为上诉人办理宽带业务并不存在欺诈的问题。被上诉人已按规定对上诉人的申诉举报的事项进行核查，且被上诉人在原审中对此也进行答辩说明。按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定，被上诉人收到申诉、举报之日，应在七个工作日内（可以延长至十五个工作日内）先进行核查，再决定是否立案；而非是先立案后，再进行核查。因此，被上诉人对上诉人的举报事项作出不予立案的决定，并于8月8日向上诉人发出《处理举报线索告知书（二）》（揭榕工商处告字二（2014）第73号）。具体行政行为有充分的事实和法律依据，且在规定期限内作出并告知上诉人，程序合法，依法应予认定、维持。 二、上诉人主张原审法院审理程序违法不能成立。理由如下：上诉人向被上诉人申诉，举报原审第三人涉嫌虚假宣传，请求责令原审第三人向其赔礼道歉并惩罚性赔偿其损失2697元，对原审第三人进行处罚、责令改正。所以，本案处理结果直接决定上诉人的申诉是否正确、合法，关系到原审第三人的声誉和利益。被诉具体行政行为对原审第三人有法律上的利害关系。根据《行政诉讼法》第二十七条的规定，原审法院追加中国移动揭阳分公司为第三人参加诉讼，符合上述法律规定，也有利于法院查明案件事实，作出公正判决，并不存在影响庭审的公平的问题。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉人的上诉请求及事实理由依法不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 一审期间各方当事人提交的证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案中，上诉人向原审第三人的代理点提交其身份证复印件并办理宽带业务，有其与原审第三人签订的《中国移动通信移动电话业务登记表》为证。上诉人与原审第三人已经形成合同关系，上诉人对于合同条款有争议的，可通过其他法律途径解决。被上诉人接收上诉人的申诉、举报材料，并在规定期限内进行核查。根据核查的情况，认定原审第三人不存在“虚假宣传”的问题。上诉人投诉原审第三人违法的事实不成立。依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条的规定，被上诉人对上诉人的举报事项作出不予立案的决定，并向上诉人发出揭榕工商处告字二（2014）第73号《处理举报线索告知书（二）》的具体行政行为并无不妥。上诉人提出确认被上诉人作出的《处理举报线索告知书（二）》违法理由不成立，本院对上诉人的主张不予采信。 关于原审法院追加中国移动揭阳分公司为本案第三人参加诉讼的问题。本案中，上诉人向被上诉人提出申诉、举报，要求被上诉人对原审第三人进行查处并处罚。被上诉人接报后对原审第三人进行核查并作出不予立案的决定，案件的处理结果对中国移动揭阳分公司权利义务产生了实际影响，中国移动揭阳分公司与被诉行政行为有法律上的利害关系。为有利于查明案件事实，维护当事人的合法权益，原审法院追加中国移动揭阳分公司为第三人参加诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”的规定。上诉人提出原审法院追加中国移动揭阳分公司为第三人参加诉讼违法理由不成立，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人请求撤销原审判决理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉人的上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年三月二十日 书记员（代）*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判； （二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判； （三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。