广东电声市场营销股份有限公司、观念知间（北京）营销顾问有限公司技术服务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终5858号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广东电声市场营销股份有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：观念知间（北京）营销顾问有限公司，住所地北京市房山区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东中屹行杰律师事务所律师。 上诉人广东电声市场营销股份有限公司（以下简称电声公司）因与被上诉人观念知间（北京）营销顾问有限公司（以下简称观念公司）技术服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初30521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人电声公司委托诉讼代理人***、被上诉人观念公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 电声公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判观念公司按合同约定向电声公司赔偿损失并支付违约金18100元；3.本案一审、二审案件受理费均由观念公司承担。事实和理由：电声公司与观念公司签订《H5制作供应商年框合同（年度）》（以下简称《合同》），约定由电声公司委托观念公司制作相关制作物，H5平面设计、H5互动设计、H5技术制作及创意插画等各类广宣物料，项目及费用将根据单次制作诉求内容进行核价。电声公司委托观念公司制作的奥迪元宵节H5小程序因系统及服务器出现重大问题（抽奖时中奖数量远远超出电声公司所设定的中奖数量），给电声公司造成巨大损失。同时，电声公司因此被消费者投诉到广州工商局，也给电声公司后续与奥迪客户的合作带来了严重的不良影响。根据《合同》约定，因观念公司违约，电声公司无需向观念公司支付任何款项（如电声公司已支付的，观念公司须退回给电声公司），且观念公司应按照当次订单总金额10%向电声公司支付违约金。观念公司还需赔偿电声公司因此造成的全部损失，电声公司可在所有应向观念公司支付但尚未支付的款项中直接进行扣除。综上，在该项目中，观念公司对电声公司造成的损失远高于电声公司应向观念公司支付的费用，因此电声公司无需再向观念公司支付相关费用。同时，观念公司应按合同约定向电声公司支付违约金。 观念公司辩称，一审判决认定事实和适用法律并无不当，应予以维持，请求驳回电声公司的上诉请求。 观念公司向一审法院起诉请求：1.电声公司向观念公司支付制作费278000元及逾期利息（以278000元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年2月25日起计至清偿之日止，以未付款总金额的1%为限）；2.电声公司向观念公司支付服务器使用费3457元；3.电声公司向观念公司赔偿因本案支出的律师费10000元；4.本案诉讼费由电声公司承担。 电声公司向一审法院反诉请求：1.观念公司向电声公司支付赔偿金75195.25元及违约金18500元（185000元×10%）；2.本案反诉费用由观念公司承担。 一审法院认定事实：2020年8月31日，电声公司（甲方）与观念公司（乙方）签订《合同》，约定：甲方委托乙方制作相关制作物，H5平面设计、H5互动设计、H5技术制作及创意插画等各类广宣物料，项目及费用将根据单次制作诉求内容进行核价。在乙方提供服务之前，甲方有权变更订单的服务内容及相关要求，但在乙方开始提供服务后，甲方若需要变更服务内容，由此而产生的额外费用由甲方承担。合同期限自2020年9月1日至2021年9月1日。甲方依据本合同及甲方客户的要求对乙方提供的服务进行验收，甲方及甲方客户未明确标准的，乙方提供的服务应当符合国家标准或行业标准且能够有效实现本合同目的。本合同采用一次性结算，乙方按当次订单约定的广宣内容，制作完毕并经甲方验收合格后，甲乙双方签署结算确认单，乙方在收到甲方通知后向甲方提交包括但不限于经双方盖章的结算确认单、发票及结算资料，经甲方确认无误后在15个工作日内支付款项。所有的方案及设计须得到甲方的同意后方可实施，具体的方案及设计由乙方提供。在本合同签署前，甲方已清楚告知乙方，同时乙方亦清楚知道需根据本合同向甲方提供服务，最终成果的使用者为甲方客户，乙方向甲方提供的服务成果必须符合甲方客户的要求，如乙方提供的服务成果不符合甲方客户要求的，则视为乙方违约，乙方需按本合同约定向甲方承担违约责任。乙方同意甲方使用乙方的服务成果并不代表甲方对乙方提供的服务成果已验收合格，如乙方的服务成果最终未通过甲方验收或不符合本合同约定的，乙方同意按本合同约定向甲方承担违约责任。甲方在超过约定支付时间不支付费用的，应按中国人民银行同期活期存款利率向乙方支付利息且利息总额不得超过应付未付款总金额的1%。若乙方逾期提供本合同项下服务或提供的服务不符合甲方要求，但甲方同意接受乙方服务的，乙方除按本合同约定承担违约责任外，还应按当次订单总金额10%向甲方支付违约金。因一方违约造成另一方损失的，除按本合同其他约定承担违约责任外，还应赔偿守约方因此而造成的全部损失（包括但不限于赔偿金、律师费、诉讼费等）。因乙方违反本合同的其它约定而造成的损失由乙方承担赔偿责任，乙方同意因乙方违约而产生的费用和/或致使甲方遭受的损失及乙方应支付给甲方的违约金，甲方可在所有甲方应向乙方支付但尚未支付的款项中直接进行扣除。甲方有权随时以书面通知的方式终止本合同而无需承担任何违约责任，乙方须在接到甲方终止合同的通知书时停止履行本合同所约定的义务，甲方应当向乙方支付终止合同前产生的费用，但终止合同后产生的费用，甲方不予以支付等。 观念公司称上述《合同》签订后，其受电声公司委托制作了奥迪元旦H5造车项目，价格为9.3万元；单项卡通gif图（表情包），价格为4000元；奥迪新年H5项目，价格为18.1万元；但观念公司交付成果后，电声公司拒不付款，也不支付上述项目产生的服务器使用费。观念公司为证明其所述情况，向一审法院提交了如下证据：一、观念公司称其与电声公司的微信聊天记录，显示2020年10月15日，电声公司表示客户想做表情包；观念公司表示报价大概在2000左右。10月28日起双方开始沟通奥迪元旦新春H5制作。11月11日，观念公司询问报价是给实价还是有砍价空间的；电声公司称给实价，砍价空间到时给采购部那边，尽快核算价格，好和客户商议。11月12日，观念公司向电声公司发送了《奥迪元旦新年H5报价单》（载明设计费用总计69000元，其中包括两卡通gif图的金额4000元，动画费用总计15000元，交互费用总计90000元，其他费用总计3710元，优惠价178770元）。11月18日，观念公司发送了《奥迪元旦H5报价单》（载明设计费用总计104000元，动画费用总计25000元，交互费用总计58000元），称共计190890元；电声公司表示好的。11月12日起，双方沟通表情包的制作。11月23日，电声公司向观念公司告知了表情包的修改意见。2021年2月7日，电声公司称12月份时已告知客户内部原因不做了，要求观念公司按真实合理的工作量报价，这个费用采购部要评估核算，并且每个项目的价格都是要跟客户提前报备的；观念公司询问元旦不是早就报给客户了，客户应该知道，没做技术去掉技术费就可以了。2月20日，电声公司表示造车H5费用再压一下；观念公司表示新年看看能不能压，给个打包价，但造车没法压了，设计上基本是人力，随后发送了《奥迪新年H5报价单》，称从新年这里减了4000左右；电声公司表示行，元宵节18.5万元，造车9.3万元；观念公司表示其给采购发的邮件价格高点，因为他们砍价太狠；2月23日，观念公司询问采购的邮箱；电声公司表示先发报价邮件，按上周双方确认的价格发；观念公司表示报价就是之前的，并发送了元宵节H5的画面和造车的H5画面。4月12日，观念公司询问造车和表情包的核价后续找谁；电声公司表示造车已发给采购，表情包客户没有通过；观念公司称当时客户不是已经说了大体OK，他们也按客户的要求改了，表情包本来就没啥特别要求，如果做之前告诉他们不付费，要看客户满不满意，他们是不会去做的；4月22日，观念公司询问消息；电声公司表示其已回复项目组观念公司的最终价格为9.3万元，后面的进度观念公司找项目组就行。二、观念公司称其与电声公司的邮件往来记录，显示2021年2月23日，观念公司向电声公司发送邮件，称经多轮设计修改及沟通，最终奥迪元旦造成H5和元宵节H5的报价是9.9万元和18.5万元，合计28.4万元，付款方式为项目上线后15个工作日付款，附件是价格明细；附件《奥迪元旦H5设计报价单》载明设计费用总计99990元；附件《奥迪元宵节H5报价单》载明费用总计188870元，优惠价18.5万元。4月23日，观念公司向电声公司发送邮件，称附件是新年奥迪表情包报价单和沟通过程及成品截图，数量3个，总价优惠后是4000元。如果客户没有付款给电声公司，那在价格、付款时间上大家好协商。该项目制作前双方在电声公司会议室当面沟通的价格，观念公司也于2月份发给了采购同事（当时按业务部同事要求和H5项目一起发的），前几天采购同事说不清楚，希望要尊重事实；附件为《表情包报价单》及《表情包修改过程》。5月15日，电声公司表示观念公司在邮件中提及的奥迪元宵节H5目前第三方服务器即将到期自动停止使用，此项目电声公司之前要求观念公司至少要上线1年，目前仅上线约3个月，并未到期，如若私自下线，将属违约行为。5月16日，观念公司回复邮件称其司从未收到电声公司要求其方上线时间的明确邮件，其在项目上线前于2月23日给电声公司发送过其方提供的服务内容和报价清单，并不包括服务器和长期维护，其方只能视情况提供友情支持，但鉴于电声公司未支付款项，其方无法给予友情支持。5月19日，观念公司向电声公司发送邮件，称电声公司目前有两个H5在第三方服务器平台上，一个是2020奥迪英杰汇双节H5，活动互动期为2020年10月1日至10月7日；第二个是2021奥迪英杰汇齐趣团圆夜H5，抽奖时间为2021年2月26日。观念公司5月15日邮件告知过服务器即将到期，如需继续上线，可向服务器方续费。附件1为今天第三方服务器上显示的电声公司项目欠费截图，服务器几时自动下线观念公司不清楚，还请及时续费，观念公司可协助电声公司充值操作流程。附件2为奥迪英杰汇双节H5的结算单，电声公司已盖章确认，结算单上的服务观念公司均按时完成，服务器长期上线和维护不在结算服务范围内。附件3为观念公司2月23日向电声公司发送的奇趣团圆夜H5的服务内容和金额，均无服务器长期上线和维护。如目前两个项目仍需第三方服务器和观念公司支持，还请及时续费；附件《服务器平台欠费通知》载明账户余额为-5.87元，应用名称包括奥迪英杰齐趣团圆夜，英杰共聚未来由我。5月20日，电声公司发送邮件称所有H5的项目如观念公司私自下线，属于违约，会导致电声公司更多损失，损失将由观念公司承担。5月21日，观念公司回复邮件称其司没有私自下线，而是电声公司迟付第三方服务器费用导致，观念公司没有续费义务，且观念公司也一直未支付其司多个项目的费用，已违约在先，其中奥迪造车和表情包两笔项目款拖欠半年之久，奥迪元宵节如按照电声公司说法是验收不合格，就建议尽快现将验收不合格的产品下线，待完善合格再上线；对于H5第三方服务器，电声公司想存放多久都可以，只要按时支付服务器费用和其司维护运维费即可。观念公司已多次提前通知服务器会因电声公司欠费而自动下线。三、奥迪元宵节H5项目在线情况，显示截至2022年3月1日，奥迪元宵节H5项目仍在线。经质证，电声公司对观念公司提交的上述证据的真实性予以确认，但观念公司仅是提供了服务项目的报价，电声公司并未确认，客户也未曾验收合格；H5小程序使用服务器上线是必须的，故应当作为观念公司提供服务的一部分，不能单独要求电声公司付费。 对此，电声公司称观念公司交付的奥迪元宵节H5小程序因系统及服务器出现重大问题，给电声公司造成了诸多损失；电声公司为证明其主张，向一审法院提交了如下证据：一、电声公司称其与观念公司的邮件往来记录，显示2021年4月26日电声公司向观念公司发送邮件称观念公司在2010年10月承接了其司关于奥迪2021年元宵节H5小程序项目，但该小程序于2021年2月26日上线当天因系统及服务器出现问题导致抽奖环节失控，根据服务器后台数据显示，实际中奖数量总额已远远超出双方约定开发H5小程序中关于抽奖环节的中奖数量，并列明了实际抽奖过程产生的中奖明细。4月27日，观念公司回复称抽奖数据超出的原因是由于服务器进行短暂维护，服务器做更新维护时其也第一时间联系了服务器方要求马上处理；观念公司的H5系统在上线前经由电声公司内测，审核通过后方由电声公司上线，系统并无问题；抽奖数据由服务器方后台汇总陆续提供，有效中奖人数为831人，观念公司并无做任何中奖信息修改，具体各奖项人数如电声公司邮件所示；抽奖数据超出后，观念公司一直积极配合处理，从3月5日至今已陆续垫付81915元，用于该H5后续事宜，如需观念公司继续在经济、人力上配合，其都将积极协助；该H5采取第三方服务器是由于电声公司要求以低成本将H5上线2-3年甚至是长期存放，由于观念公司服务器是按月收费价格较高，所以制作前经由电声公司同意采用第三方服务器服务。4月29日，电声公司回复称委托给观念公司的中奖数据仅为186个，根据观念公司提供的数据，中奖人数实际为1932个，有地址联系信息用户为831个；另说明，出于客户验收需求角度出发，用来向电声客户证明小程序成果交付物的真实存在，要求H5小程序上线时间至少为1年，并非观念公司邮件所说要求低成本进行。5月10日，观念公司表示经内部协商，可支付奥迪元宵节H5奖品费用9万元，按合同规定相关金额本应在制作费里扣除，但由于时间紧迫，电声公司要求先解决奖品事宜，所以观念公司已先行垫付81915元，剩余8085元请在制作费里扣除。该项目总金额为18.5万元，有笔表情包的费用之前邮件时合并在一起了，后根据电声公司流程需单独支付表情包费用，所以扣除表情包4000元，该项目最终制作费为18.1万元，扣除剩余奖品费用，电声公司需支付172915元给观念公司。5月15日，电声公司发送邮件称关于奥迪元宵节H5观念公司提出的赔偿方案经过内部探讨，其司不能接受，此项目因观念公司出现问题导致H5上线出现重大失误，其司无法就此项目进行正常验收，截止到5月6日，已给电声公司造成71万元以上的损失，直接损失包括制作成本185000元（以乙方H5供应商报价为准），原计划抽奖礼品购买成本6528元（因H5事故的发生，客户取消全部项目的结算，此部分的费用为原计划抽奖礼品数量，购买有发票的部分），超额礼品79095元（乙方已补，H5事故导致超额礼品后续处理，其中滑板乙方已购买3块，不含甲方购买超额奖品滑板部分金额），超额礼品46068元（甲方已购买金额，电声公司自费购买超额奖品滑板7块的费用），超额礼品110000元（待补充，11块滑板未补偿，补偿金额10000元/块，按闲鱼APP最高售价计算），滑板内包装制作费20000元（H5公司购买的其中1块滑板因内包装盒破损，无法使用，重新制作内包装盒，最低10个起订，2000元/个），礼品快递费20000元（所有礼品的邮寄，包含礼品给名人邮寄往来的邮寄费用，价格为预估）；连带损失包括投诉处理人员费16000元（处理400及官微官博后台投诉人员劳务费），客户罚款230000元（因H5事故引发大量粉丝投诉，如2021年4、5月该事故引起的投诉等仍未处理完毕，电声将会在此费用基础上再损失23万元），投诉电话自动应答设备购买1696元（H5事故的后续处理中使用）；费用总计714387元。二、电声公司制作的《截止至2022年1月4日电声实际产生损失费用明细》，载明超额礼品（电声购买部分）***一搏联名滑板，购入8块总金额为45315元（电声公司就此提供了相应的手机淘宝截图）；超额礼品部分滑板内包装盒制作费2000元（电声公司就此提交了其员工与案外人的微信聊天记录，双方就包装盒进行沟通，电声公司员工转款2000元）；LYUC商务自动应答系统1696元（电声公司提供支付LYUC商务系统1696元的付款记录及相应发票）；顺丰快递费10184.25元（电声公司就此提交了快递公司出具邮寄详情单，载明邮寄费用合计10184.25元）；处理400及官微官博投诉工作人员劳务费16000元（电声公司称其员工***专职处理投诉事宜，故以其一个月的薪酬为专项劳务费）。三、电声公司称其与观念公司的微信聊天记录，显示2021年2月27日，观念公司表示当时其司技术想问对方技术情况，但对方就迟迟不给有关服务器的任何答复，由于客户要求想H5至少保留2至3年，或者长期，其才选择第三方平台的服务器，因为其司的服务器都不会长期占用，都是上线1个月后下线，这次的问题是观念公司执行不力，其司很内疚，所以有任何需要承担的损失其都会承担。4月29日，观念公司表示项目绝对给电声公司上线够一年，解决完马上上线；电声公司表示不需要累计一年，没有任何意义；观念公司表示明天让采购部给其消息，如果连付费都不确定，其司没有服务的基础，更不可能无止境的上线，项目有问题，该赔就赔。四、电声公司称其与客户的微信聊天记录，显示2021年2月26日，对方表示滑板不要再参与抽奖了，是啥破技术公司，统计下多少块；电声公司表示都调为0了，不可能有了。5月8日，电声公司提出粽子抽奖方案；对方表示上次抽奖的阴影还没过去。 经质证，观念公司确认上述证据一的真实性，且由此看出，中奖数额超额是服务器出现了问题，而非观念公司制作的小程序出现了问题，且观念公司在问题发生后积极配合处理，主动垫付了81915元进行处理，并且本次问题的发生在于电声公司要求使用低成本的服务器，本来观念公司可以提供专业的但收费较高的服务器；对证据二的真实性不予确认，统计表系电声公司自行制作，而购货凭证、邮寄记录无法显示与本案有关；对证据三的真实性予以确认，观念公司依约保持了H5项目上线一年以上，在线期间产生的服务器费用应由电声公司支付；对证据四的真实性不予确认，并且观念公司也不存在违约，是电声公司选择的服务器出现故障。对此，观念公司表示其已为抽奖超额事件垫付了款项，并提供了其购买滑板的交易截图（购买金额在3800元至5350元之间），购买围巾、钥匙扣、图书等礼品的微信聊天记录、付款凭证予以证明。 另，观念公司为证明其就本案支出律师费10000元，提供了相应的《委托律师代理民事案件合同书》及《发票联》。 一审法院认为，《合同》系观念公司、电声公司的真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。根据观念公司、电声公司的沟通记录，可知观念公司受电声公司委托制作了奥迪元旦H5造车项目，卡通gif图及奥迪新年H5项目，其中奥迪元旦H5造车项目、卡通gif图因电声公司客户内部原因未能最终完成，奥迪新年H5项目则已交付使用；上述项目的价格依次为93000元、4000元、181000元。但因观念公司交付的奥迪新年H5项目上线当天因系统及服务器出现问题，导致抽奖环节失控，给电声公司造成了损失，观念公司、电声公司因赔偿金额无法协商一致，导致至今未能办理结算。一审法院认为，观念公司提供的服务成果存在质量问题，造成电声公司损失，应承担相应的违约责任；但不能否认观念公司已依约提供的其他服务；现观念公司要求电声公司支付三个项目的费用，一审法院综合考量电声公司举证证明的实际损失及《合同》中“观念公司同意因其违约致使电声公司遭受的损失及观念公司应支付给电声公司的违约金，电声公司可在所有电声公司应向观念公司支付但尚未支付的款项中直接进行扣除”的约定，根据公平原则，酌情判令电声公司向观念公司支付制作费合计200000元；对观念公司诉请的逾期利息不予支持。关于观念公司要求电声公司支付服务器使用费，因观念公司在制作H5项目方面具有更专业和丰富的经验，其理应知道H5项目存在使用服务器上线的情况，但在观念公司与电声公司沟通价格过程中，观念公司从未提出计收费用，其现要求电声公司另行支付服务器使用费缺乏依据，一审法院不予支持。因本案纠纷系观念公司违约导致，其要求电声公司赔偿律师费依据不足，一审法院不予支持。而电声公司反诉要求观念公司支付赔偿金及违约金，鉴于一审法院已在电声公司应支付观念公司的制作费中酌情考量，足以弥补电声公司的损失，故不予另行支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、电声公司于判决发生法律效力之日起十日内，向观念公司支付制作费200000元。二、驳回观念公司的其他诉讼请求。三、驳回电声公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费5714元，由观念公司负担1830元，电声公司负担3884元；一审反诉受理费1070元，由观念公司负担892元，电声公司负担178元。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：电声公司主张不应支付观念公司服务费以及要求观念公司支付违约金18100元的诉请是否成立。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 首先，根据双方合同约定，观念公司提供的服务包括H5平面设计、H5互动设计、H5技术制作及创意插画等各类广宣物料，项目及费用将根据单次制作诉求内容进行核价。实际履行过程中，观念公司已经提供的服务包括奥迪元旦H5造车项目（该项目价格为9.3万元）、奥迪新年H5项目（该项目价格为18.1万元）。关于奥迪元宵节H5小程序因系统及服务器出现中奖人数超出约定中奖数量的问题，电声公司就此主张造成其损失为75195.25元。一审法院考虑到观念公司实际履行了部分服务内容，同时根据电声公司举证的内容已经就观念公司该违约行为应当承担的违约责任，包括扣减对应项目的服务费以及电声公司主张的损失赔偿金、未有支持观念公司主张的利息损失等因素一并综合予以考量，衡平双方利益，酌减款项后认定电声公司应当支付的款项为200000元并无明显不当。电声公司上诉主张其不应当支付任何费用且还应由观念公司另行支付违约金18100元，理据并不充分，本院不予支持。 综上所述，电声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4572元，由上诉人广东电声市场营销股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十七日 书记员*** 附件 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。