北京中城工程监理有限责任公司与北京玫而美时装有限责任公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2019）京01民终9755号 上诉人（原审原告）：北京中城工程项目管理有限公司，住所地北京市昌平区科技园区中兴路10号A217-1室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市威正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，北京中城工程项目管理有限公司总监。 被上诉人（原审被告）：北京玫而美时装有限责任公司，住所地北京市昌平区科技园区白浮泉路13号一层107室。 法定代表人：***，执行董事、经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德律师事务所律师。 上诉人北京中城工程项目管理有限公司（原北京中城工程监理有限责任公司，于2018年7月12日变更为现名称，以下简称中城项目公司）因与被上诉人北京玫而美时装有限责任公司（以下简称玫而美公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中城项目公司上诉请求：依法撤销一审法院判决第二项、第三项，改判支持中城项目公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院对监理费用数额的事实认定不清、证据不足，一审法院在确定《北京市建设工程监理合同》合法有效的情况下，不应该按照不具备法律效力的《工程监理补充协议书》中约定的支付方式认定玫而美公司应支付监理费用的数额。玫而美公司应按照《北京市建设工程监理合同》的约定向中城项目公司支付16个月的监理费用，合人民币214万元。2.一审法院酌减监理费属于事实认定错误，无法律依据。司法鉴定意见书（J2－JE［2017］检字第016号）明确中城项目公司已履行并记录了监理工作，且符合法律验收规范。中城项目公司已经完全履行了监理职责。在施工项目尚未竣工验收的情况下，中城项目公司被玫而美公司强行退场，导致施工项目出现质量问题，该质量问题应当由玫而美公司自行承担。3.玫而美公司违约在先，应向中城项目公司支付违约金并赔偿损失，一审法院在未查清事实的情况下判决是错误的。4.本案审限持续三年之久，审判程序违反法律规定，应当发回重审。 玫而美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。1.中城项目公司提供监理服务期间，放任和默许总包方将包括主体结构在内的全部工程转包给第三方，最后工程一次结构封顶后质量不合格，玫而美公司提交过司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书具有法律效力，证明中城项目公司未履行监理合同的主要义务，属于严重违约。2.签署《北京市建设工程监理合同》后，又签署了《工程监理补充协议书》，根据《工程监理补充协议书》的约定，玫而美公司认为付款的前提条件并未成就。3.中城项目公司未经玫而美公司同意，变更了监理工程师，该监理工程师在整个施工过程中未到现场也未履行监理义务，属于违约。4.双方后期依照《工程监理补充协议书》履行了监理合同，双方已经通过实际行动表明对监理服务的方式做了调整。玫而美公司认为第二笔监理费用本不应该支付。 中城项目公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方签订的《北京市建设工程监理合同》；2.判决玫而美公司按《北京市建设工程监理合同》向中城项目公司支付自2014年12月20日起至2016年4月30日止工程监理费，合计214万元，并支付自2015年2月起至起诉之日止，应付工程监理报酬逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率）；3.判决玫而美公司向中城项目公司赔偿合同损失67万元；4.判令玫而美公司向中城项目公司退还相关工程监理材料；5.本案诉讼费用由玫而美公司负担。 一审法院认定事实：2014年12月24日，玫而美公司与中城项目公司经招投标程序签订《北京市建设工程监理合同》及相关附件，约定玫而美公司委托中城项目公司对其1#生产科研楼等7项（玫而美时装科研生产基地项目）工程施工进行监理，工程地点位于昌平区沙河镇松村，工程规模为42209㎡，工程范围以施工图纸范围内的地基基础、结构、装修、电器、给排水、消防、通风空调、室外工程等全部工程监理，工程概算投资额、建筑安装工程费16666.737万元，总监理工程师为孟某，监理酬金为335.13万元，监理期限自2014年12月20日至2016年4月28日。监理合同第三部分合同专用条款第2.1.1条约定，监理与相关服务的工程范围包括地基基础、主体结构……等施工图纸所示的全部工程施工阶段质量控制、进度控制、造价控制、合同管理、信息及资料管理、安全文明施工管理等全过程监理；第5.3.1条监理酬金具体支付方式约定委托人按工程进度每月支付给监理人报酬（即：监理合同额/工期月数*80%），累计支付（含预付款）至合同价款的90%时停止付款，办理竣工结算。此合同在建委已备案。 2014年12月25日，双方又签订了《工程监理补充协议书》，约定工程监理费用由原合同335.13万元，变更为180万元，并约定了工程监理费用付款方式：在补充协议签订后付30%（按实收监理费180万计）；工程主体封顶时付30%；二次结构完成付30%；工程竣工结算完成后14日内结清剩余10%的监理费。补充协议签订后，中城项目公司进入工程施工地履行监理义务。玫而美公司依约向中城项目公司支付监理费54万元。 2015年4月24日，双方签订了《总监理工程师变更协议》，约定总监理工程师由孟某变更为***。中城项目公司按工程监理合同及补充协议的相关约定，召开工程监理例会39次，建设单位、监理单位、施工单位、分包单位相关人员参加监理例会、监理交底会议纪要，并由各方负责人签到。根据工程施工进度制作玫而美时装科研生产基地项目施工周报（2015年3月11日至2016年1月19日止）。2016年1月11日，主楼1＃、2＃楼主体结构已封顶。后续工程施工停工。2016年1月30日，玫而美公司向中城项目公司发出“关于解除《监理合同》的通知”，载明：“由于贵司严重违反《监理合同》，对本公司造成重大损失。我方正式通知贵公司，《监理合同》自2016年1月31日正式解除。”2016年2月1日，中城项目公司向玫而美公司出具《监理声明》，载明：“我方无法履行监理合同的权力义务，发生一切质量、安全等问题，我方概不负责。同时要求贵方拿出我方相关违约证据资料，我方愿随时与贵方协商解决。否则我方也保留通过法律手段追究贵方侵权责任的权利。” 之后，双方未能就工程监理合同的解除形成共识，涉案工程施工及工程监理处于中止状态，本案工程监理合同及工程监理补充协议停止履行。截止中城项目公司起诉，涉案工程主体已封顶，玫而美公司向中城项目公司实际支付工程监理报酬54万元。 另查，2017年1月，玫而美公司与张家口建筑工程集团有限公司（建设方）因建设工程施工合同纠纷，诉讼至北京市第一中级人民法院，案号为（2017）京01民初3号，该案中玫而美公司提出对工程质量进行司法鉴定，截止2018年3月，玫而美公司向法院提交了北京市建设工程质量第二检测所鉴定出具的司法鉴定意见书（J2－JE［2017］检字第016号）。结论为该工程主体结构施工质量存在部分地下室外墙局部底板存在渗水、冒水等防水失效现象，个别构件钢筋配置数量不符合设计图纸要求，部分构件存在开裂现象，部分构件截面尺寸等不符合验收规范要求，肥槽回填土质量不符合设计要求等缺陷，以上质量问题均可以采取技术措施进行修复。针对质量鉴定报告，法院组织双方对监理工程出现的质量问题，结合本案的工程监理合同的权利义务，双方各自发表意见，中城项目公司提出，涉案工程质量鉴定报告提出工程质量问题，不能证明责任在监理人，鉴定报告提出质量问题在监理例会纪要有体现，而且施工人提供的工程施工进度单，作为监理人未签字予以确认。玫而美公司坚持合同工程施工质量问题系工程违法分包及工程监理人未尽到监理义务所致，以及工程监理人与施工方串通，损害建设方的利益。但玫而美公司并提交相关证据予以证明。 一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，中城项目公司要求解除双方于2014年12月24日签订的《北京市建设工程监理合同》，玫而美公司表示同意，故对中城项目公司的该项诉求法院予以支持。 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案双方当事人经招投标程序于2014年12月24日签订了《北京市建设工程监理合同》。2014年12月25日双方签订的《工程监理补充协议书》对《北京市建设工程监理合同》约定的工程价款等实质内容进行了变更，现中城项目公司要求按照《北京市建设工程监理合同》的约定确定监理费数额符合法律的规定，法院予以采纳。 关于支付工程款的数额法院认定如下：1.虽然《工程监理补充协议书》所约定的工程价款不具备法律约束力，但是其约定的给付方式系当事人的真实意思，且双方当事人在履行过程中对该给付方式及实际给付数额均无异议。截止2016年1月，工程主体封顶，玫而美公司应支付监理费用的60%，即201.078万元。2.建设工程监理合同的标的为监理服务，委托方支付对价的依据应为接受监理服务的数量及质量。庭审过程中，双方当事人均认可，截止工程主体封顶，工程实际工程量为50%，如按照实际工程量结算，应为167.565万元。3.中城项目公司提供监理服务至工程主体封顶，召开39次监理例会，制作施工周报，履行了基本的监理义务，但涉案工程存在诸多质量问题，证明中城项目公司并未完成全部监理职责，应适当酌减监理费。法院综合以上事实，对玫而美公司应当支付监理费的数额予以酌定。 关于中城项目公司主张经济损失67万元及逾期利息一节，因无事实和法律依据，法院不予采纳。上文已经论及，双方对监理费支付的方式和时间节点作出了新的约定，在2016年1月之前双方对该履行方式无任何异议，2016年1月之后，双方就工程质量问题发生争议（事实上确存在质量问题），终止履行合同，玫而美公司迟延支付监理费用系事出有因，并无不妥。 关于中城项目公司要求玫而美公司退还其涉案工程相关监理材料一节，因其不能证明玫而美公司具体占有监理材料的具体名目，也未举证证明玫而美公司何时、何地占有其工程监理资料的具体事实，故中城项目公司该项诉求，缺乏事实依据，法院无法支持。另，如中城项目公司起诉所称，玫而美公司占有工程监理材料的行为属侵权法律关系，法院不宜以合同法律关系处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、《中华人民共和国建筑法》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除北京中城工程监理有限责任公司与北京玫而美时装有限责任公司于2014年12月24日签订的《北京市建设工程监理合同》。二、北京玫而美时装有限责任公司于本判决生效后十日内，给付北京中城工程监理有限责任公司工程监理费350000元。三、驳回北京中城工程监理有限责任公司的其他诉讼请求。 本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，中城项目公司原名称为北京中城工程监理有限责任公司，于2018年7月12日变更为现名称。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。中城项目公司与玫而美公司于2014年12月24日签订的《北京市建设工程监理合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。中城项目公司与玫而美公司在签订《北京市建设工程监理合同》后，又于2014年12月25日另行签订了《工程监理补充协议书》，对工程监理的费用和付款方式等进行了重新约定，背离了《北京市建设工程监理合同》的实质内容，违反了法律的强制性规定，《工程监理补充协议书》无效。 当事人协商一致，可以解除合同。中城项目公司起诉要求解除《北京市建设工程监理合同》，玫而美公司亦表示同意，一审法院支持中城项目公司的该项诉讼请求，判决解除《北京市建设工程监理合同》并无不当，本院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。中城项目公司在签订《北京市建设工程监理合同》后提供了相应的监理服务，玫而美公司应当支付相应的监理费用。涉案工程于2016年1月11日主楼1＃、2＃楼主体结构封顶后，后续工程一直处于停工状态，中城项目公司亦于2016年2月1日向玫而美公司出具《监理声明》表示不再履行监理义务，故应根据中城项目公司实际提供的监理服务据实结算。根据司法鉴定意见书（J2－JE［2017］检字第016号）可知涉案工程存在多处质量问题，中城项目公司作为工程监理人对此负有一定责任，故玫而美公司应支付的监理费应在据实结算的基础上予以酌情减少。本院根据中城项目公司实际提供的监理服务以及对涉案工程存在质量问题应负责任的大小，酌情确定玫而美公司应支付的监理费金额与一审法院认定的金额一致，在已经实际支付54万元的情况下，一审法院判决玫而美公司再支付中城项目公司监理费35万元正确，本院予以确认。在本案中认定玫而美公司应支付的监理费金额具有最终结算的性质，而《北京市建设工程监理合同》中有关按工程进度每月支付监理报酬的约定是指在双方合同正常履行情况下的中期支付，不适用于最终结算，中城项目公司主张玫而美公司按照该约定支付监理费，没有法律依据，本院不予支持。 因玫而美公司与中城项目公司在《北京市建设工程监理合同》的履行过程中产生争议，玫而美公司是否应支付监理费以及应支付监理费的金额通过本案诉讼才得以确定，中城项目公司起诉要求玫而美公司支付逾期利息没有事实根据，本院不予支持。中城项目公司起诉要求玫而美公司赔偿合同损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。中城项目公司起诉要求玫而美公司退还相关工程监理材料，证据不足，本院不予支持。一审法院判决驳回中城项目公司有关逾期利息、合同损失、退还工程监理材料的诉讼请求正确，本院予以确认。 综上所述，中城项目公司的上诉请求不能成立，应予驳回；鉴于一审判决在判决主文部分使用的仍是中城项目公司的原名称，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10994号民事判决第一项为：解除北京中城工程项目管理有限公司与北京玫而美时装有限责任公司于2014年12月24日签订的《北京市建设工程监理合同》； 二、变更北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10994号民事判决第二项为：北京玫而美时装有限责任公司于本判决生效后10日内给付北京中城工程项目管理有限公司工程监理费35万元。 三、变更北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10994号民事判决第三项为：驳回北京中城工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费29360元，由北京中城工程项目管理有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年十月二十八日 法官助理*** 法官助理*** 书记员***