某某、北京煜金桥通信建设监理咨询有限责任公司劳动争议二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民事判决书 （2020）闽01民终6526号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：***，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京煜金桥通信建设监理咨询有限责任公司，住所地北京市昌平区马池口镇信息港西路**院**楼**。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京嘉润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京嘉润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国国际企业合作公司，住所地，住所地北京市海淀区知春路**iv> 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司法务。 上诉人***因与被上诉人北京煜金桥通信建设监理咨询有限责任公司（以下简称“煜金桥公司”）、中国国际企业合作公司劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初6960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求。事实和理由：一审基本事实认定不清,***与煜金桥公司之间是劳动关系，并非劳务关系。一、案涉《劳务聘用协议书》并非合法有效协议，双方存在事实劳动关系众所周知。根据一审查明的事实，首先，***与煜金桥公司均具有法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格；其次，***在煜金桥公司有明确具体的工作岗位，且在较长时期内稳定地为煜金桥公司提供劳动，煜金桥公司亦按月向***支付劳动报酬，还对***进行劳动管理。从常理及表象看，***与煜金桥公司之间具有身份隶属性，双方虽未签订书面劳动合同，但在劳动过程中***必须遵守煜金桥公司的各项规章制度、听从煜金桥公司的劳动安排和各项监督，煜金桥公司向***发放工作证、工作服。以上情况均可认定双方间存在事实劳动关系。煜金桥公司称因***系军人身份故不能成立劳动合同缺乏依据，***退伍后重新就业不违反法律、行政法规强制性规定。***至今尚未达退休年龄，煜金桥公司所谓退休返聘更是无稽之谈。煜金桥公司除6份《劳务聘用协议书》外未能提交任何证据证实双方间是劳务关系，《劳务聘用协议书》也只是煜金桥公司为了逃避缴纳医社保等法律责任而捏造的虚假协议。煜金桥公司提供的《劳务聘用协议书》应认定为双方有建立劳动关系的合意。本案中，虽然《劳务聘用协议书》合同形式为劳务协议，但***从事煜金桥公司业务工作，协议中约定了***的工作时间、工作内容，且***需要接受煜金桥公司的规章制度管理，这些都符合劳动关系的特点。二、煜金桥公司向***发放的是劳动工资，并非一审认定的劳务报酬。煜金桥公司给***发放的薪资除固定工资外，还有其他一些津补贴（含差旅费等），加之***不固定出差外地，到项目现场提供监理劳动，每月薪资总额不固定符合实际情况。***薪资组成为：基本工资3200元，其他的补助：通讯补贴300元、工改补助500元，另有每月10%的奖金等。一审提交的收入情况中，还有交通补助300元、交通费报销及防暑降温补贴，加上每年工会提供购物卡2000-3000元。***一审提供的银行流水每月存在差距和真实劳动关系并不矛盾，且银行流水能够体现每月均有一笔3500元左右的相对固定收入。***与煜金桥公司存在劳动关系，煜金桥公司未经合法程序解除劳动合同、停发工资待遇，依法应承担支付赔偿金的法律责任。三、根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款，***作为劳动者，依法享有年休假权利，***并未实际享受年休假，故有权主张未休年休假工资报酬。四、***工作年限应认定为17年4个月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一、二款，***自2000年3月开始，工作场所、工作岗位等均未发生变化，虽用人单位主体形式上由煜金桥公司变为中国国际企业合作公司后又变为煜金桥公司，但该变更非本人原因造成，完全是听从煜金桥公司管理、指挥和支配，而且煜金桥公司及中国国际企业合作公司也均未支付经济补偿金。故***工作年限应自2000年3月计算至2018年1月，共计17年4个月。煜金桥公司应按该工作年限及***实际平均工资水平向***支付赔偿金。 煜金桥公司辩称，一、一审法院认定双方存在劳务关系无误。双方于2003年-2005年、2015年-2017年签订六份《劳务聘用协议书》，协议书真实合法有效。1.2003年-2005年，双方签订《劳务聘用协议书》是因为***是军人身份，煜金桥公司无法与其签订劳动合同。2.2015年-2017年，双方建立劳务关系时，***自认是退休返聘人员。且《劳务聘用协议书》第三条第3款明确约定：“对本人的身份类别如实申告，并对其真实、有效性负责。”鉴于***自行申告身份，煜金桥公司不为其缴纳社会保险，双方建立劳务合同关系。3.就***的军人身份，煜金桥公司申请一审法院对***入伍和退伍的时间等具体情况调查取证，一审法院未予许可。一审法院要求***自行提供入伍与退伍的相关证明文件，***未提供，应承担举证不能的后果。4.***认为其受煜金桥公司的管理，依据仅有工作证。为方便***提供劳务，煜金桥公司为其发放工作证，便于进出。工作证不能证明***受煜金桥公司的管理，更不能证明双方之间存在劳动关系。5.***在上诉状中陈述的工资构成没有事实依据。煜金桥公司根据***提供劳务的情况，向其发放劳务报酬和实报实销费用，并无其所述各项补助、奖金等款项。***作为劳务人员，也不享有年休假。二、即便认定***与煜金桥公司间存在劳动关系，***的工作年限也非17年4个月。1.***与煜金桥公司之间的合同关系仅发生于2003年-2005年和2015年-2017年，两段时间间隔较久，不存在连续计算的问题。***在起诉状中自认从2006年5月1日起与中国国际企业合作公司签订劳动合同书，一直持续至2015年底。2.***与中国国际企业合作公司签订劳动合同并非受煜金桥公司安排，煜金桥公司与中国国际企业合作公司是两个完全独立的法人主体，无关联关系，本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第1款规定。3.煜金桥公司不知***与中国国际企业合作公司签订劳动合同的原因和具体情况。故其二者之间的劳动关系不应与***和煜金桥公司之间的关系连续计算。4.一审法院已认定***向中国国际企业合作公司主张确认劳动关系、支付未休年休假工资等请求的诉讼时效已过。即便中国国际企业合作公司应承担责任，煜金桥公司也无需承担任何责任。三、2017年12月31日煜金桥公司与***劳务协议到期后终止，双方未再续签劳务协议。根据《劳务聘用协议书》第七条约定，煜金桥公司不存在违法解除，双方也不涉及经济补偿。***在起诉状中自认煜金桥公司于2017年12月就通知其终止双方的劳务合同关系。根据煜金桥公司提供的证据，从2018年1月开始，没有***的考勤记录，煜金桥公司也未向其支付劳务报酬。煜金桥公司实行“下发薪”制度，每月20日前发放上月的工资。一审法院因2018年1月存在发放劳务报酬的情况认定双方劳务合同关系于2018年2月终止，事实认定错误。双方劳务关系于2017年12月已经终止，***于2019年1月30日提出劳动仲裁，仲裁时效期间已过，其多项诉讼请求应被驳回。 中国国际企业合作公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。中国国际企业合作公司与***于2009年7月已终止劳动关系，***直至2019年1月30日才提起劳动仲裁，要求确认与中国国际企业合作公司的劳动关系并支付未休年假工资，已经超过仲裁时效，不应予以支持。 ***向一审法院起诉请求：1.确认其与煜金桥公司于2000年3月至2006年4月及2009年8月至2018年1月存在劳动关系；2.确认其与中国国际企业合作公司于2006年5月至2009年7月存在劳动关系；3.判决煜金桥公司支付***未签订书面劳动合同的双倍工资52560元（5256元/月×10月，从恢复用工关系的次月2017年4月计至2018年1月共10个月）；4.判决煜金桥公司支付***违法解除劳动合同赔偿金183960元（17.5月×5256元/月×2）；5.判决中国国际企业合作公司支付***未休年休假工资7249.7元（5256元/21.75天×15天×200%，2016年度与2017年度月工资收入均按5256元计算）；6.判决煜金桥公司支付***未休年休假工资6041.4元（5256元/21.75天×12.5天×200%）。 一审法院认定事实：2003年至2017年期间，***（乙方）与煜金桥公司（甲方）每年签订一份聘期为一年的《劳务聘用协议书》，约定甲方聘乙方为监理工程师。其中，2015年至2017年签订的《劳务聘用协议书》均载明“鉴于乙方当前的申告身份，甲方将不负责乙方所有社会保险的交纳”。2006年5月1日，***（甲方）与中国国际企业合作公司（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定乙方同意根据甲方工作需要，在煜金桥公司从事监理员岗位，有效期自2006年5月1日至本工程结束止。2019年2月12日，案外人中国联合网络通信有限公司三明市分公司出具《证明》，确认***于2003年至2008年期间受煜金桥公司指派在三明地区为联通公司三明项目提供监理服务。2019年1月30日，***以诉称理由向福建省劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委于2019年2月13日作出闽劳人仲不字﹝2019﹞第07号《不予受理通知书》。 另查，2008年4月至2009年7月22日，案外人北京国人职业介绍中心向***尾号为3601的招商银行账户代发工资。煜金桥公司于2009年7月23日至2017年2月20日期间向***尾号为7570的光大银行账户代发工资及报销款，于2017年3月20日至2018年3月14日期间向***尾号为0763的账户代发工资及报销款。 一审法院认为，本案的争议焦点在于***的各项诉请是否超过诉讼时效；煜金桥公司是否应支付***以双方之间存在劳动合同法律关系为由提出的各项诉求。对此，一审法院认定分析如下：一、关于诉讼时效问题。一审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，***与中国国际企业合作公司于2006年5月签订了以完成一定工作任务为期限的《劳动合同书》。中国国际企业合作公司自2009年7月起不再向***支付代发工资。此时，***知道或者应当知道其权利被侵害，而其至2019年1月30日才申请仲裁，故***要求确认与中国国际企业合作公司于2006年5月至2009年7月存在劳动关系，并要求支付未休年休假工资的诉请已过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。另，根据***提供的银行流水明细，其按月向煜金桥公司领取工资。2018年2月份，煜金桥公司未向***发放工资，因此，从当月起算，***针对煜金桥公司提出的诉请未超过仲裁时效。 二、关于煜金桥公司是否应支付***以双方之间存在劳动合同法律关系为由提出的各项诉求的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，从双方合同签订情况看，***与煜金桥公司前后连续签订了六份《劳务聘用协议书》，***对合同的真实性虽有异议，但无充足证据反驳亦未申请鉴定，故对《劳务聘用协议书》的真实性可予以确认。案涉《劳务聘用协议书》属双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，应属合法有效。从合同约定的条款看，双方属劳务合同关系，而非劳动合同关系。且每份劳务合同期限届满后，双方均无异议，重新签订合同继续履行。由此可知，合同双方均无订立劳动合同的意思表示。其次，从合同履行的情况分析，2015年至2017年签订的《劳务聘用协议书》均约定煜金桥公司不负责***所有社会保险的交纳，***的相关社保也一直由其挂靠公司自行缴纳。根据***提供的银行流水明细，煜金桥公司向其转账的款项每月差距较大，不符合工资发放的规律，更符合依据劳务结果计算劳务报酬的法律特征。最后，从隶属关系上看，劳动关系是指用人单位招劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳务关系是劳务者与用工者根据口头或书面约定，由劳务者向用工者提供一次性的或者是特定的劳务服务，用工者依约向劳务者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。根据双方合同约定，***按时提供煜金桥公司规定的项目监理服务，煜金桥公司支付劳务报酬，各自独立、地位平等、地位平等无从属性，不存在行政隶属的人身关系。综上，***主张双方形成事实劳动关系，并据此要求煜金桥公司支付赔偿金及未休年假工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。中国国际企业合作公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的除“2003年至2017年期间，***（乙方）与煜金桥公司（甲方）每年签订一份聘期为一年的《劳务聘用协议书》，约定甲方聘乙方为监理工程师”外的事实属实。另查明，2003年至2005年，2015年至2017年，***（乙方）与煜金桥公司（甲方）每年签订一份聘期为一年的《劳务聘用协议书》，约定甲方聘乙方为监理工程师。 本院认为，煜金桥公司与***前后六次签订的《劳务聘用协议书》属双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，合法有效。从合同中对***身份的约定和条款内容来看，双方属劳务合同关系，而非劳动合同关系；在上述《劳务聘用协议书》履行期间，双方未产生争议，且在《劳务聘用协议书》履行期限届满后，双方又重新签订合同继续履行，双方对继续签订《劳务聘用协议书》亦无争议，故一审法院认定双方签订《劳务聘用协议书》时无订立劳动合同的意思表示有理。从隶属关系上看，***按时提供煜金桥公司规定的项目监理服务，煜金桥公司支付劳务报酬，各自独立、地位平等、地位平等无从属性，不存在行政隶属的人身关系。***主张其接受煜金桥公司的管理，但其并未提供相应证据予以证明。综合以上情况分析，一审法院认定***与煜金桥公司不存在劳动关系，并无不当，予以维持。***基于双方存在劳动关系提起的未签订书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资的诉请均不能成立，不予支持。 ***与中国国际企业合作公司于2006年5月签订以完成一定工作任务为期限的《劳动合同书》，中国国际企业合作公司自2009年7月起不再向***支付代发工资，但***至2019年1月30日才申请仲裁，一审法院认定***在本案中对中国国际企业合作公司提出的诉请已过一年的仲裁时效，于法有据，予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十一月五日 法官助理*** 书记员***