某某与北京通建信息系统有限公司河南分公司、中国电信股份有限公司浚县分公司劳动争议一审民事判决书

河南省浚县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫0621民初2133号 原告***，女，汉族，1972年6月24日出生，住浚县。 委托诉讼代理人***，河南黎光律师事务所律师，代理权限：一般代理。 被告北京通建信息系统有限公司河南分公司，住所地：新郑市龙湖镇滨湖路和祥和路交叉口企业总部大厦1407。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人***，男，汉族，1981年8月17日，郑州市，职务：员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为和解、调解、申领法律文书。 委托代理人***，女，汉族，1981年3月7日，鹤壁市淇滨区福汇佳宛62号楼3**3楼东，职务：员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为和解、调解、申领法律文书。 被告中国电信股份有限公司浚县分公司，住所地：浚县***道永定路汽车站对面。统一社会信用代码914106213995925612。 法定代表人：**，职务：总经理。 委托诉讼代理人***，河南谦荣律师事务所律师，代理权限：一般代理。 原告***与被告北京通建信息系统有限公司（以下简称北京通建河南分公司），被告中国电信股份有限公司浚县分公司（以下简称浚县电信公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月21日立案受理。依法由审判员***适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***，被告北京通建河南分公司的委托代理人******、被告浚县电信公司的委托代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告***因与被告北京通建河南分公司浚县电信公司劳动争议一案，不服浚县仲裁委员会作出浚劳人仲案字（2018）25号仲裁裁决书，向浚县人民法院提起诉讼。 事实和理由：原告自2011年5月份到被告浚县电信公司处工作，期间经浚县电信公司的指示以劳务派遣的形式分别与河南鹏劳人力资源管理有限公司和北京通建签订劳动合同，但一直在浚县电信公司处工作。2017年9月21日北京通建以原告“未能达标公司相关制度的考核”为由违法与原告解除劳动合同，并被确认属于违法解除劳动合同。但原告在工作期间，被告支付原告工资数额与仲裁时被告提供的工资单不符，***对该事实没有查清，依法判令二被告应当补足工资差额4490.4元。违法解除劳动合同经济补偿金应当从2011年5月开始计算至2017年9月，应当计算6年零5个月，应为20161.54元。期间自2013年3月至2013年4月未缴纳养老保险金828.8元，后由原告补缴。原告在浚县电信公司工作时按照公司规定发展业务应得的发展业务佣金5534.8元及因开展业务个人垫付金720元，被告拒不按规定支付。另原告在工作期间所用手机卡，按浚县电信公司约定每月支付原告200元话费，也没有支付，应补缴原告手机话费670元。 被告北京通建河南分公司辩称，被告北京通建河南分公司不存在拖欠原告工资情况；原告请求经济补偿金由于原告未能达到公司的工作要求，依法不应补偿；社保费用不应由法院受理；关于佣金及手机话费，我们认为没有事实依据，请求法院驳回诉讼请求。 被告浚县电信公司辩称，1、同意北京通建河南分公司发表的意见。2、我公司不同意赔偿原告的各项诉讼请求。 根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见，归纳本案争议焦点如下：原告要求二被告赔偿各项损失共计32505.54元有无事实根据及法律依据。 原告为支持自己的主张向本院提交证据及二被告的质证意见为： 1、浚劳人仲案字（2018）25号仲裁裁决书一份。证明原告提起诉讼的依据及被告北京通建河南分公司与原告违法解除劳动合同的事实及原告月平均工资数额为1558.58元的事实。 2、原告工资本一份及实发原告工资清单一份。证明北京通建河南分公司没有按照***审时提交的原告月平均工资数额向原告支付工资，应当在实际支付工资数额的基础上补发原告工资的事实。原告实发平均工资为1184.38元/月，欠发工资差数为374.2元/月。 3、河南省鹏劳人力资源管理有限公司员工信息登记表一份，2011年8月31日在中国银行为原告办理的工资卡及鹤壁市职工医疗IC卡各一张。2011年5份原告作为政企客户经理发展业务用户编号一笔。与北京通建河南分公司单位负责人通话记录一份。2012年3月7日及2013年3月1日与河南省鹏劳人力资源管理有限公司签订劳动合同两份。旨在证明原告进入河南省鹏劳人力资源管理有限公司工作时间是2011年5月，工龄应当从2011年5月开始计算至2017年9月20日，应当按6年零6个月计算，经济赔偿金应为20261.54元。 4、个人欠款补（收）缴通知单及税收完税证明各一份。旨在证明原告个人补缴社保金的828.8元事实。其中个人缴纳部分为236.8元，应由河南省鹏劳人力资源管理有限公司缴纳部分为592元。我自己缴纳该社保金后应当由北京通建河南分公司返还给我。 5、原告在被告处工作时发展业务记录一份。旨在证明自己的工作业绩均有被告工作人员的签字。 6、工作业绩明细表一份和个人垫付话费明细表一份，证明根据原告工作业绩应当支付的佣金数额及应当返还原告垫付的金额。原告佣金数额为5534.8元，垫付卖卡费用720元。 7、话费查询单一份，证明浚县电信应当给原告每月交200元手机话费没有交，原告自己交话费的事实及数额。 被告北京通建河南分公司质证意见为：对证据1、由于原告不服仲裁，已经起诉，仲裁书已经没有法律效力，其认定的依据以及解除违法的事实不成立。 对证据2的平均工资无异议，对实际工资1184.36元也没有异议，对平均工资和实发工资的差额为用人单位依法代扣社会保险等应由个人缴纳的费用。 对证据3不认可，原告是2016年1月1日与被告北京通建河南分公司建立劳动关系。我们是2017年9月解除劳动合同，即使有补偿金也不应当按12个月计算。劳动关系的建立是靠劳动合同、社保关系、工资发放来判断，被录音人是负责电信外包业务的工作人员其与***通话中提及的入职时间当时的单位是鹏劳公司，与电信和通建无关。对原告提供的与鹏劳公司签订合同与北京通建无关系。 对证据4证明社保的欠款日期是2013年3月份和4月份的。原告缴纳的单位是河南鹏劳公司，跟我公司没关系。 对证据5,6原告的佣金及返还垫付的卖卡费用，我们认为原告提供的证据电子文档的文本未加盖被告印章，没有法律效力，不存在佣金。原告应提供垫付卖卡费用的约定。没有事实依据我们不认可。原告个人工作记录，被告相关工作人员的签字不能代表二被告的意思，仅仅是签字人的确认，无法确定佣金及垫付的卖卡费用应由二被告承担。 原告提供对证据7，该证据系复印件，我们不认可，该项话费请求没有经过劳动仲裁，每个月200元话费我们认为首先原告应当证明被告应该向其支付。 被告浚县电信公司质证意见为：同意北京通建河南分公司意见。但对第3项证据中通话记录无法核实内容，同时用工表没有劳动部门或公司的盖章，对证据5、6项证明的工作业绩应当由业务收费单据来予以佐证。对证据5我们认为只是一个记录无法看到应当支付和已经支付的记录。 被告北京通建河南分公司为支持己方主张向法庭提交证据及原告与被告浚县电信公司质证意见为： 1、劳动合同一份。证明被告北京通建河南分公司与原告于2016年1月1日建立劳动关系开始工作2、养老权益表证明我公司已全部缴纳社保3、工资表证明原告每月平均工资为1558.58元，我公司无拖欠4、解除劳动合同通知单。证明实际用工时间为1年零九个月。 原告质证意见为：对合同本身无异议原告自2011年5月进入被告浚县电信公司工作期间，用工单位未变、岗位未变只是派遣形式发生变化，计算经济赔偿金应从2011年5月份算起。对第二份证据真实性无异议。对第三份证据该工资用工单位不应包括给原告缴纳的社保金，其实发工资应为1558.58元。应该由被告单位缴纳的社保金。所欠原告工资差额应当赔偿，对第四份证据属违法解除劳动合同。 被告浚县电信公司对被告北京通建河南分公司提供的证据无意见。 根据原、被告提交的证据及庭审调查，本院确认以下案件事实： 原告***自2011年8月份到被告浚县电信公司处工作，2011年8月31日河南鹏劳人力资源管理有限公司在中国银行为原告办理的工资卡及鹤壁市职工医疗IC卡各一张。并向原告支付了8月份的工资。2012年3月1日至2015年12月31日期间经浚县电信公司指示原告以劳务派遣的形式与河南鹏劳人力资源管理有限公司签订劳动合同，解除劳动合同时河南鹏劳人力资源管理有限公司未向原告支付经济补偿金。2016年1月1日原告浚县电信公司要求以劳务派遣形式与被告北京通建河南分公司签订无固定期限劳动合同。但一直在浚县电信公司处工作。2017年9月21日北京通建以原告“未能达标公司相关制度的考核”为由与原告解除劳动合同。解除劳动合同时被告北京通建河南分公司未向原告支付经济补偿金。原告在浚县电信公司处工作期间，即自2016年9月至2017年8月被告支付原告的月平均工资数额为1558.58元。扣除原告自己应缴纳的部分实发工资数额为1184.36元。被告北京通建河南分公司对原告2017年9月份21天的工资未发放。实欠工资1091元。原告的工龄应当从2011年8月开始计算至2017年9月，共计6年零2个月。被告浚县电信公司及河南省鹏劳人力资源管理有限公司自2013年3月至2013年4月未向社保单位为原告缴纳养老保险金828.8元，后由原告补缴。其中个人缴纳部分为236.8元，应由河南省鹏劳人力资源管理有限公司缴纳部分为592元。 原告在浚县电信公司工作时按照公司规定发展业务应得的发展业务佣金5534.8元及因开展业务个人垫付金720元，因原告未向本院提供证据证实其具体数额及计算办法，本院无法认定。应由原被告双方自行协商解决。原告诉称手机话费670元因系2017年9月份解除劳动合同以后所产生话费。并非工作期间所用手机话费。应由原告自己负担。 本院认为:原告在被告中国电信股份有限公司浚县分公司处工作期间，河南鹏劳人力资源管理有限公司和北京通建信息系统有限公司河南分公司虽与原告签订了劳动合同，又将原告派遣到中国电信股份有限公司浚县分公司，形势上为劳务派遣，但原告自2011年8月至2017年9月21日，一直在被告中国电信股份有限公司浚县分公司处工作，用工单位未变，岗位未变，仅派遣单位发生变化，派遣情况特殊，且河南鹏劳人力资源管理有限公司与原告终止劳动关系时未支付经济赔偿金，原告在河南鹏劳人力资源管理有限公司和北京通建信息系统有限公司河南分公司的工作年限可参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条处理，分别计算为四年零两个月及两年。2017年9月21日被告北京通建信息系统有限公司河南分公司以原告不能胜任工作为由解除与原告的劳动合同，解除劳动合同前没有对原告进行培训或调整工作岗位，也未书面通知本单位工会，属于违法解除劳动合同。被告北京通建信息系统有限公司河南分公司应向原告支付相当于4个月工资的经济赔偿金6234.32元，并应支付九月份所欠工资1091元，共计7325.32元。根据法律规定，被告中国电信股份有限公司浚县分公司对此应承担连带赔偿责任。被告中国电信股份有限公司浚县分公司应向原告支付相当于9个月工资的经济赔偿金14027.22元。对原告要求二被告补齐2016年9月至2017年8月工资差额4490.4元的诉讼请求，庭审中，原告没有提出证据证明存在工资差额，原告诉请工资差额部分实际上是被告北京通建信息系统有限公司河南分公司扣除原告自己应缴纳的五险一金部分。原告的月平均工资1558.58元，工资数额不低于河南省三类行政区域月最低工资1300元的标准，原告的请求于法无据，本院不予支持。但原告要求二被告支付原告2017年9月份21天的工资1091元的请求，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告浚县电信公司及河南省鹏劳人力资源管理有限公司自2013年3月至2013年4月未向社保单位为原告缴纳养老保险金828.8元，后由原告补缴事实清楚，证据确实充分。原告个人需缴纳部分为236.8元，故原告要求被告中国电信股份有限公司浚县分公司返还原告应由河南省鹏劳人力资源管理有限公司及被告中国电信股份有限公司浚县分公司缴纳部分592元社保金的请求，本院予以支持。 综上，被告中国电信股份有限公司浚县分公司应赔偿给原告***因违法解除劳动合同经济赔偿金及返还原告垫付的社保金共计14619.22元。被告北京通建信息系统有限公司河南分公司应向原告支付经济赔偿金及工资共计7325.32元，被告中国电信股份有限公司浚县分公司对上述经济赔偿金7325.32元应承担连带赔偿责任。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第四十六条第三款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、第九十二条、《中华共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，判决如下： 一、被告北京通建信息系统有限公司河南分公司在本判决生效之日起10日内支付原告***经济赔偿金及工资共计7325.32元。被告中国电信股份有限公司浚县分公司承担连带赔偿责任； 二、被告中国电信股份有限公司浚县分公司应赔偿给原告***因违法解除劳动合同经济赔偿金及返还原告垫付的社保金共计14619.22元。 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告北京通建信息系统有限公司河南分公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一八年九月十九日 书记员　　刘　峥