谢某某、广某某等合同纠纷二审判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤01民终11310号 上诉人（原审原告）：谢某，，身份证住址广东省英德市。 委托诉讼代理人：***，广东壹号律师事务所律师。 原审被告：***，住所地广东省广州市白云区太和镇穗丰村。 法定代表人：古某。 委托诉讼代理人：***，广东诺臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东诺臣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廉江市某有限公司，住所地广东省廉江市。 法定代表人：戚某。 委托诉讼代理人：***，广东法制盛邦律师事务所律师。 原审被告：博罗县某新建筑工程有限公司，住所地广东省博罗县长宁镇东平村委会赤水湖小组广汕路段左侧。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年3月12日出生，汉族，身份证住址广西浦北县三合镇桥头村委会。 上诉人谢某因与被上诉人廉江市某有限公司（以下简称“廉某”）、***、原审被告博罗县某新建筑工程有限公司（以下简称“某公司”）、***（以下简称“某”）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2023）粤0111民初18644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢某上诉请求：1.请求撤销一审判决书第一项内容“于本判决生效之日起五日内，***给付谢某工程款574521.8元及自2021年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失”并改变为：“于本判决生效之日起五日内，廉某和***共同给付谢某工程款574521.8元及自2021年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失”；2.请求判令本案全部诉讼费用(包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等)由廉某、***承担。事实与理由：1.廉某系案涉工程的施工单位，其将案涉工程分包给谢某施工，并实际接受了谢某的施工成果后，其应当对案涉工程工程款承担直接责任。一审法院基于错误认定***将案涉工程分包给谢某，作出错误判决，属于审查事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。一审庭审已查清廉某与某存在合法有效的《建设工程施工合同》，其已将案涉工程发包给廉某。廉某作为施工单位有权将部分施工再次分包给劳务公司等，但其并未选择合法的分包方式，而是选择将案涉工程分包给谢某，因廉某本身的分包方式并不符合法律规定，故其未与各班组签订书面合同。虽未签订书面合同，但不能排除其作为合同相对方的付款责任。案涉工程不存在层层、多次违法转包的法律关系，***系作为廉某的责任担保方参与到案涉工程中，其在施工过程中系以廉某员工、负责人之一的身份出现。谢某与***不存在再次分包的关系。***并非***员工，其系隶属于廉某的员工，结合一审查明事实，在廉某与某的对接过程中，***、***一直均是代表廉某。廉某无论是直接分包给谢某，还是先分包给***，其该分包行为亦属于违法分包，谢某有权要求廉某承担付款责任。2.***作为廉某的工程负责人，行为属于职务行为，应当由廉某承担其行为衍生的法律后果，从而对案涉工程款承担直接付款责任，但其在案涉工程中，***自愿对廉某的工程款承担担保责任，故***、廉某应当共同向谢某支付案涉工程款。《建设工程施工合同补充合同》明确了廉某为承包方，***隶属于廉某，负责案涉工程进行之外，还自愿承担对案涉工程的担保责任，因此在廉某并未足额向谢某支付工程款的情况下，***应承担付款责任。 廉某辩称：我方不同意谢某的上诉请求，谢某的上诉请求缺乏事实和法律依据。1.谢某与我方并不存在合同关系，双方不存在书面的合同关系。在谢某施工期间，也从来没有与廉某联系过，也从来没有向廉某要求确认合同关系，或者向廉某要求支付工程款，而廉某也从来没有向谢某支付过所有的工程款，支付人分别为某、某公司、***，因此从各个方面来看，谢某与廉某不存在合同关系。2.与谢某存在合同关系的是***，或者是某公司，因为在所有的微信里往来联系以及追讨工程款、支付工程款的过程中，都可以体现。谢某、***或者某公司存在合同关系。所以谢某应向***或者说某公司主张。 ***二审未到庭发表答辩意见。 某述称：同意一审法院对某的事实认定，某无需向谢某支付任何款项。 某公司二审未到庭发表陈述意见。 谢某向一审法院起诉请求：1.判令廉某、某公司、***连带向谢某支付未结清工程款574521.8元及逾期付款利息29797.74元（以574521.8元为基数，自2021年10月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日，暂计至2023年3月7日）；2.判令某在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3.判令本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由廉某、某公司、***、某承担。 一审法院认定事实：根据谢某举证的微信聊天记录显示，谢某应***的要求给某提供楼房的门窗、扶手等的安装，施工过程中，谢某与***对接。2021年9月12日，二人开始核对账目，谢某告知对方“2017年开始做综合楼时就开始收钱了。2017年8月22日收6万、9月16日收3万、11月17日收5万，总数加上学院转账的收95万”，***回复“那我跟刘某乙那边核对好了就填表发给你”。2021年10月19日，***将门窗结算表格、栏杆结算表格、工程量结算汇总表格等数份表格发送给了谢某。其中，《班组完成工程量》表格显示：综合楼工程价款135280元，已付；改造工程价款4267.8元，已付；A14学生宿舍价款615064.3元，已付；AB栋价款25740元，已付；A9栋价款748419.7元，已付169647.9元、4250元，应付574521.8元，落款时间2021年9月12日。谢某举证的与***的微信聊天记录显示，谢某曾多次要求***支付工程款。2019年8月21日，谢某告诉***“刘某丙，某综合楼加14号宿舍楼及教学楼换玻璃总工程款754512元，总预支款520000元，实欠234512元。上面的数未加AB楼已做好百页窗”。谢某举证的《承诺书》记载：2020年1月17日，***以施工方廉某的名义签名向某承诺，因资金紧张，为保证工程顺利进行，故向某申请向谢某队组支付栏杆、扶手的人工安装、材料款100000元，之后结算时再在工程款里扣除。谢某举证的付款记录显示：某公司于2018年1月31日付款50000元，备注“往来款”；***于2018年9月21日付款20000元、于2019年10月16日付款30000元；某于2020年6月3日付款100000元；***于2020年9月7日付款200000元等。 某举证的《建设工程施工合同》（签约时间2017年12月2日）记载：工程名称：某学生活动中心、宿舍楼工程（自编号A-9），发包人：甲方某，承包人：乙方廉某。某举证的《建设工程施工合同补充合同》（签约时间2020年5月21日）记载：发包方（甲方）某、承包方（乙方）廉某、担保人（丙方）***，合同中约定：为了保证工程顺利交付使用，丙方愿意作为本补充合同和原合同的担保人，在乙方违反本补充合同和原合同时，丙方承担乙方应当承担的责任和义务等。某举证的《学生活动中心、宿舍楼过程（自编号A-9）建设工程费用支付明细表》下方有***和***的签名，***签名前备注了“经办人”三字。 一审庭审中，谢某主张***是廉某的员工，有某***购买社保，根据某的陈述另案中有对员工身份确认，且所有单据都有***代廉某的签字确认。廉某和***共同要求谢某施工，属于合同相对方，某公司的地位由法院依法认定。某则抗辩，其是发包方，廉某是总包方，某并不清楚廉某与某公司和***之间的关系，某仅是代廉某和***向谢某支付过100000元的款项。廉某则抗辩，其是工程的总包方，是将部分工程转包给了***，至于某公司和***之间的关系，廉某不清楚，***应该是***聘用的人员。 一审另查明，一审法院已生效的（2021）粤0111民初29788号《民事判决书》中查明：“建筑施工工人劳动合同（合同编号GZJZ20180701）及广州市建设领域管理应用信息平台网页信息，显示***系廉某公司的员工；建筑施工工人劳动合同（合同编号GZJZ20180702）及广州市建设领域管理应用信息平台网页信息，显示陈某甲系廉某公司的员工，其所在工程为‘学生活动中心、宿舍楼工程（自编号A-9）’。某表示该信息系其从广州市建设领域管理应用信息平台查询，证明与谢某沟通、对接消防建材运送事项并在谢某提供的送货单上签名的人员‘***’（***）、陈某甲均为廉某公司的员工，其行为代表的是廉某公司；某表示若谢某是与某进行交易，为何某的员工从未在该送货单上签名，根据《中华人民共和国民法典》第599条之规定可以看出，谢某交付货品的对象一直都不是某。经质证，谢某对该证据三性不予确认，谢某认为该些合同系伪造的，其所称的监理‘***’与某所述的‘***’不是同一个人，如果说‘***’‘***’是廉某公司的员工，要看其社保是否在廉某公司购买。***对该证据无法确认。”并认定：“谢某知悉***、陈某甲系***的工人，谢某确认案涉交易的下单、数量核对等均是与***核对，其是将货物交付***、陈某甲，再由某学校付款，***亦确认***、陈某甲是其员工，即案涉交易的细节均是谢某与***的工作人员完成。” 以上事实，有微信聊天记录、付款记录、《民事判决书》及当事人陈述等证据证实。 一审法院认为，根据本案现有证据及当事人的陈述，一审法院依法确认某为案涉工程的发包方，廉某为总包方，廉某将部分工程转包给了***，***代表***将案涉工程的门窗、扶手等安装工作交由谢某承揽。因谢某也主张是***将工程分包给谢某，且谢某表示不清楚与某公司之间的关系，而本案现有证据也无法证实某公司与案涉工程及谢某之间的关系，故一审法院根据现有证据及当事人的陈述，仅能依法认定谢某与***之间存在承揽合同关系。至于***与廉某之间的关系，一审法院已生效的（2021）粤0111民初29788号《民事判决书》中并未认定***是代表廉某履行职务行为，而是认定了***系***的员工，故一审法院对谢某主张***同时是代表廉某、***与谢某发生合同关系，不予采信。***已经在2021年10月19日向谢某确认了案涉工程款尚欠574521.8元未付，在无相反证据推翻该确认的情况下，一审法院对该欠款数额予以采信，该付款责任依法应由***承担。即，***应立即给付谢某工程款574521.8元及自2021年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失。 至于其他被告的责任承担问题，首先，谢某无证据证实某公司与本案有关，举证不能的不利后果应由谢某承担，故某公司在本案中无需承担付款责任。其次，虽然某是发包方、廉某是总包方，但是二者均未与谢某签约，也无证据显示二者曾承诺需向谢某付款，即使二者有对谢某进行付款的行为，也是基于***的申请，而代他人付款并不为法律所禁止，也不能因付款行为直接认定付款人为合同相对方，故谢某要求突破合同相对性的原则，要求合同之外的主体付款，缺乏事实与法律依据。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条的适用是有范围限制的，即二条款所规定的实际施工人仅限于与承包人存在直接转包、违法分包合同关系的相对方，不包括多次转包、违法分包行为的合同相对方，故谢某要求某、廉某付款，也不符合上述司法解释的规定，一审法院依法不予支持。 某公司、***经一审法院公告传唤未到庭应诉，视为对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、于该判决生效之日起五日内，***给付谢某工程款574521.8元及自2021年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失；二、驳回谢某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9843.2元，由***负担并于该判决生效之日起五日内迳付谢某。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对谢某的上诉，本院评析如下： 谢某上诉要求廉某和***共同支付工程款及利息。对此本院认为，根据本案现有证据可知，谢某是与***、***之间进行接洽，双方在微信中确认已完成工程量、已付款项及应付款项问题，无证据显示***、***是以廉某的名义与谢某之间订立合同。谢某一审提交的《承诺书》虽然记载***以廉某的名义向某承诺，但是该《承诺书》并非向谢某出具，不能据此证明***代表廉某与谢某履行合同。除此之外，廉某并未与谢某之间签订协议，谢某也没有其他证据证明其与廉某之间成立合同关系，其应当承担举证不能的不利后果。因此，谢某要求廉某与***共同支付工程款及利息，欠缺事实和法律依据，一审法院未予支持的处理并无不当，本院对此予以认同。 综上所述，谢某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、于本判决生效之日起五日内，被上诉人***给付上诉人谢某工程款574521.8元及自2021年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失； 二、驳回上诉人谢某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9843.2元，由被上诉人***负担并于本判决生效之日起五日内迳付上诉人谢某。二审案件受理费9843.2元，由上诉人谢某负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十四日 法官助理*** 书记员*** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。