某某、武汉兴智联科技服务有限责任公司与某某、中国电信股份有限公司钟祥分公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民事判决书 （2023）鄂08民终410号 上诉人（原审原告）：***，女，1957年8月1日出生，汉族，住钟祥市。 委托诉讼代理人：***，钟祥市磷矿法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：武汉兴智联科技服务有限责任公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城第3、4、6幢3号楼26层9号房-2，统一社会信用代码91420103303454982B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北正康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年1月3日出生，汉族，住钟祥市。 委托诉讼代理人：***，湖北法之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司钟祥分公司，住所地钟祥市郢中镇莫愁大道，统一社会信用代码9142088170693266XX。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北慧中律师事务所律师。 上诉人***、武汉兴智联科技服务有限责任公司与被上诉人***、中国电信股份有限公司钟祥分公司机动车交通事故责任纠纷一案。上诉人***、武汉兴智联科技服务有限责任公司不服湖北省钟祥市人民法院（2022）鄂0881民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用独任制进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，武汉兴智联科技服务有限责任公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，中国电信股份有限公司钟祥分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销钟祥市人民法院（2022）鄂0881民初3296号民事判决书，改判中国电信股份有限公司钟祥分公司和兴智联公司连带赔偿上诉人各项损失234955.87元。2、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由一、一审法院认定事实错误，案件实体处理、判决错误，因为：1、三被上诉人之间系劳务派遣合同关系。根据一审原、被告双方当事人的举证和当庭陈述的事实：①钟祥电信公司和兴智联公司均认可：双方之间系电信装维劳务外包、合作关系（一审庭审笔录）。②兴智联公司和***也均认可：双方之间系电信装维劳动关系。同时上诉人兴智联公司并举证了与***之间编号ZX190142《劳动合同》予以佐证。依据该劳动合同第六项、劳动纪律第十六条约定：“乙方（***）应自觉遵守甲方以及派驻甲方业务合作单位各项规章制度……”；第八项、双方约定的事项第二十一天约定：“因业务工作需要、乙方（***）必须遵守甲方派驻所在的甲方业务合作单位提供的服务岗位的各项规章制度”。③根据***一审举证的《证据目录》及两组证据（证据2、证据3）以及举证的***在交警部门的询问笔录、工作任务派遣单足以证明：上诉人兴智联公司派驻***的用工单位是钟祥电信公司，并受用工单位钟祥电信公司的日常工作管理和调度、安排；④根据上诉人申请一审法院调查取证的被上诉人***的银行卡工资流水以及***的一审举证证明：***的工资报酬由兴智联公司支付。⑤2022年12月28日8时16分，本案交通事故发生时，上诉人***系职务行为：首先，事故发生时间是在***上班工作时间，***从事电信装维劳务（被派遣），不是行政机关和事业单位，没有固定的作息时间，早出晚归是工作常态；其次，根据***2022年12月31日在交警部门的陈述：当天出车是根据中国电信手机上派的单子，修车（三轮车离合把柄破裂）后到浰河村、新庄村、许桥村、喻家村进行装维工作，其修车行为是在工作时间从事与其电信装维工作有关的预备性工作，因此，上诉人***工作期间，驾驶被上诉人钟祥电信公司为其配备的装维工作专用机动车辆修理过程中，致上诉人身体遭受伤残，系职务行为。⑥***驾驶的事故车辆系被上诉人钟祥电信公司所有：A***在交警部门陈述：事故车辆是电信钟祥分公司指定购买点购买，摩托车、电信装维车箱、电信广告标语等费用共计7100元，钟祥电信公司凭7100元发票，分期18个月、300元/月财物报销给了***，（7100元发票在钟祥电信公司财物做了账）；B钟祥电信公司明知***无机动车驾驶证，事故车辆没有行驶证，没有购买机动车交强险和三者险，与其签订所谓的《车辆所有权归属协议书》，协议内容明显违反了法律规定，其目的是为了推脱责任，规避法律，属虚假协议；C***作为武汉兴智联公司的派遣员工，无权与钟祥电信公司签订《车辆所有权归属协议书》，员工的装维工具，通讯工具、交通工具、防护装备的配备、管理应当是兴智联公司与钟祥电信公司之间的权利义务关系，因此，钟祥电信公司签订的《车辆所有权归属协议书》违反逻辑，不符合常理。上述事实足以证实：三被上诉人之间系劳务派遣合同关系，钟祥电信公司是电信装维劳务用工单位，兴智联公司是劳务派遣单位，***是被派遣劳动者。而一审法院只认定兴智联公司与***之间的劳动关系，不认定与钟祥电信公司劳务派遣合同关系，排除用工单位钟祥电信公司的过错责任，与案件事实相悖，进而案件实体处理、判决错误。2、一审判决不认定上诉人住院期间，因左侧人工髋关节置换，院方请武汉协和医院教授主刀手术费6000元错误，因为：①上诉人作为伤者住院，左侧进行人工髋关节置换是必须的客观事实。②如何手术，不以上诉人的意思而确定，院方请武汉教授主刀手术费是上诉人必须实际支出的费用，判决上诉人承担显示公平。③钟祥市中医院“证明”虽然不是主刀教授出具的发票，但不影响上诉人实际支出6000元请教授主刀手术费的客观、真实性。3、一审法院不认上诉人住院期间院外购药294元医疗费用是错误的，因为：①院外购买294的药品是在上诉人住院手术期间遵医嘱购买，叫医生开具医嘱，不符合客观实际，出院后找医生出具，因受疫情限制，既增加诉讼成本，也不客观现实。②上诉人294元的院外购买药品费用，既有天济大药房连锁有限公司机打小票，也有发票关联佐证，真实、客观有效，符合证据的“三性”原则。4、一审法院认定上诉人的精神抚慰金为4000元错误，因为：①上诉人伤残程度经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，且行人工髋关节置换手术，根据荆门地区的经济状况，判赔6000元为宜。②上诉人虽然承担交通事故次要责任，但与人民法院实体处理精神抚慰金的给付不应具有法律意义上的因果关系。5、一审判决认定上诉人的营养费30元/天即2700元不当。因为营养费的给付标准，法律并没有明确规定，但应当参照《荆门市公职人员差旅费管理办》相关规定，结合荆门市范围内住院标准应当为50元/天。上诉人医嘱和法医鉴定：住院期间和出院后需加强营养，就应判赔营养费，一审法院认定30元/天，不符合荆门地区的公民消费实际。二、一审判决适用法律错误，因为根据本案的客观事实，一审法院应当认定三被上诉人之间系劳务派遣关系。并且钟祥电信公司和兴智联公司作为用工单位和劳务派遣单位，明知***无机动车驾驶资质，为其装维工作配备无行驶证的专业机动车共其装维专用，且未投保机动车交强险和第三责任保险，均存在主观过错，应当依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害XXXX适用法律若干问题的解释》第一条第2项、第十六条、《中华人民共和国民法典》1191条第2款规定，判决钟祥电信公司和兴智联公司对上诉人的各项损失共同承担连带赔偿责任。而一审法院适用法律错误，排除电信钟祥分公司不承担过错责任是明显错误的。综上，一审判决认定事实错误，案件实体处理、判决错误，且适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销，并予改判。 武汉兴智联科技服务有限责任公司上诉请求：一、依法撤销一审错误判决，并予以改判或者发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）、***并非执行职务行为，其发生交通事故责任与上诉人无关。1.事故发生时间认定错误。一审判决认定交通事故发生“在2021年12月28日11时许”，但根据事后的监控录像显示以及***的一审民事诉状所述，事故发生时间为“2021年12月28日早上8点16分”。***2022年1月6日在磷矿派出所民警询问其受伤时间时，回答是“2021年12月28日8时许”。***在钟祥市磷矿法律服务所的调查笔录中也回答“交通事故发生时间是上午八点半左右”，故此，交通事故发生的时间是2021年12月28日早上8点16分，而不是一审法院认定的“2021年12月28日11时许”。2.事故发生时***并非执行职务行为。***在2021年12月28日早上8点16分倒推正三轮摩托车（该车为***所有）从路边修车店出来时，与***骑行的二轮电动车相撞，当时并非上班时间，单位也没有安排其相应的工作，其修理自己所有的摩托车属于个人行为，并非执行公司的职务行为。一审庭审时我公司要求***提供相应时间的派工单（通过手机传送），但其并不能提供，而且事故发生时，并非上班时间。故此，事故发生时***并非执行职务行为。不能仅凭涉案车辆上涂有电信业务广告，就认为该车辆24小时都属于上班时间，都是在执行职务行为。该车身广告是中国电信股份有限公司钟祥分公司为了扩大影响，在***私人车辆上发布的车身广告，并且向***支付了广告费用。二、一审判决对交通事故主次责任的7:3赔偿比例认定不当。2022年1月7日，钟祥市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定***承担主要责任，***承担次要责任。但交通事故责任不等同于民法法律赔偿责任，行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案情，全面分析全部证据，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。众所周知，主次责任赔偿比例既有7:3，也有6:4，结合本案而言，事故发生时，***没有开车，只是推着倒行，车速很慢，且由于车厢比较大，阻挡了视线，没有看到***的电动车。由于***车速较快，注意力不集中，在当时天气晴朗，视线良好，没有遮挡物的情况下，没有注意缓慢倒车的三轮车，导致两车碰撞，发生事故。因此，***应当承担次要责任中的较大比例的责任，即***承担40%的责任，***承担60%的责任。三、***的误工费不应当支持。***在交通事故发生时已经年满64岁，早就超过城镇妇女的退休年龄。从***的户籍中可以看出，2012年10月31日，因夫妻投靠，户籍从钟祥市磷矿镇刘冲八组41号迁入钟祥市磷矿镇刘冲西山头11-3号，属于非农业家庭户口，不在属于农村户籍。虽然***提交了一份《农村土地承包经营权证》，拟证明其还在耕种3.97亩耕地，但是该经营权证的户主是***（***的儿子），承包期限从2004年12月31日至2028年9月30日，***的户籍却在2012年10月31日转入城镇，不能享受家庭土地承包经营权，也不能享受农民务工待遇，而是应当按照城镇居民对待。四、***在交通事故发生后，向***垫付了医疗费10500元，一审判决没有对其进行处置，有所疏漏。综上所述，一审判决认定事实错误，主次责任赔偿比例认定不当，因此，特依法提起上诉，恳请贵院依法查明事实，予以改判或者发回重审。 ***针对武汉兴智联科技服务有限责任公司辩称，第一点，我方认为***2022年10月28日8:1发生本案交通事故系其职务行为。首先事故发生时间是在***上班工作时间，***从事电信装维劳务被派遣，不是行政机关和事业单位没有固定的作息时间，早出晚归是工作常态。根据***2021年12月31日在交警部门的陈述，当天出车是根据中国电信手机派单修车，是在工作时间从事与工作有关的预备性工作。因此他的行为应该属于职务行为。第二点，关于事故责任，交警部门依据事故的事实划出主次责任，一审人民法院按3：7进行处置并无不当。***属于家庭联产承包，也就是说其仍然属于家庭承包成员之一，***虽然年满60周岁，但是平时的主要工作也就是从事连带承包的土地的归属管理，所以我们认为应当计算误工费。关于***垫付的10500元的医疗费问题，凭票据予以认可。 武汉兴智联科技服务有限责任公司针对***辩称，1、针对***所说的***系职务行为，我们认为不妥。交通事故发生的时候是在2021年的12月28日早上8:16分，不是上班的时间，涉案车辆是***个人所有，在一审开庭的时候我并没有看到在交通事故发生的时间段相关单位给***发放的派工单，但是当时在一审开庭的时候，我们从***手机上调出的资料里面没有案发时间段的开工单信息。所以这个时间段其没有执行职务行为，其个人修车的行为是私人行为，而不是公家指派。2、另外对上诉状的第一点，我公司与***是外包关系。3、关于外购医药，我们认为没有遵从医嘱，是不能认定为本案案发后的治疗期间的费用，这一点一审认定正确。4、对于精神抚慰金4000元，我们认为比较恰当，因为在本案中，***是承担了本案的次要责任。5、对于营养费，一天30元也认定恰当。 ***针对***辩称，事故发生时***属于在履行公司安排的工作的职务行为，因时间发生在上班期间，而其所驾驶的三轮车系其完成工作所必须的驾驶工具，早上接到派单后，其发现自己的三轮车离合线断了，为了准时的完成公司的任务，其将车辆推到维修点去进行维修，在维修完毕，停靠在路边之后，***骑电动车追尾撞上了***的三轮车。我方在一审时提交了充足的证据证实***系履行公司的职务行为，其赔偿的责任应当由用人单位承担。因为我方提交的一审证据中显示的工资发放系湖北兴智联公司，严格意义上讲兴智联公司是属于劳务派遣单位，电信公司是属于用人单位。无论法院如何界定三方的关系。依据《中华人民共和国民法典》第1191条的规定，***在履行职务行为时致交通事故的发生，其赔偿责任应当由用人单位承担。 ***针对武汉兴智联科技服务有限责任公司辩称，***作为电信公司的装修维护人员，其工作往返于各个村、乡之间，案发时所驾驶的车辆系其必须有必要的交通工具，车辆虽然挂在***本人的名下，但其车身上均贴满了电信公司的广告，***的电话的彩铃以及挂断后的短信提示均为电信公司的运维号码。***从事电信维护行业的事实，不容置疑，且证据充分。事发时***是在为其工作的必要工具做充足准备和维修的时候发生的，应当认定为是属于工作的状态。且其为运维工作，没有固定的时间点。昨天我跟当事人联系时，其21:00才完成了手头上的运维工作。因此，***事发时属于职务行为，而其与电信公司签订的车辆所有权归属协议，明显系电信公司为了规避自己的法律责任以及风险，而设置的一个索赔的障碍，用所谓的自己购买分期发放补贴的方式，来规避自己的法律风险，这是企业惯用的一种手法，但不可否认的是***到目前为止都在为电信公司从事运维服务。因此该赔偿责任不应由***承担。 中国电信股份有限公司钟祥分公司针对武汉兴智联科技服务有限责任公司辩称，第一点，对于兴智联上诉请求和理由，我们予以赞同和认可。第二点上诉人在一审开庭的时候，说是参加什么会议，参加会议搞活动，而今天在庭审中又说是进行专业工作，明显的是前后矛盾，而且电信公司在事发之前和事发之后，经过核实，并没有安排***从事工作。所以说***仅凭***的车身作为电信的广告就认定电信公司的车和电信公司的人，不符合客观事实和法律。 中国电信股份有限公司钟祥分公司针对***辩称，1、上诉人要求我公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。2、***不是我公司的职工，其驾驶的车辆也是个人所有。其在修车的时候发生交通事故，公司没有人安排他进行修车，且公司也没有给他指派工作任务，所以其修车纯属个人行为，与职务行为无关，所以要求电信公司承担连带赔偿责任依法应不予支持。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令武汉兴智联科技服务有限责任公司、***、中国电信股份有限公司钟祥分公司赔偿其各项损失234955.87元。2、诉讼费由武汉兴智联科技服务有限责任公司、***、中国电信股份有限公司钟祥分公司承担。 一审判决结果:依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条、第一千一百九十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、武汉兴智联科技服务有限责任公司赔偿***经济损失205535元（限判决生效后十日内履行）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4824元，减半收取2412元，由***负担。 二审中，***提交其女儿***支付武汉专家教授手术费微信转账截图一张。证明***的女儿***于2022年1月7日支付专家手术费6000元。 武汉兴智联科技服务有限责任公司质证认为，对该证据的真实性以及证明目的都有异议。截图中的转账对象***，其身份情况不清楚，不能达到其证明目的。 ***质证认为，同意武汉兴智联科技服务有限责任公司的意见。 中国电信股份有限公司钟祥分公司质证认为，同意武汉兴智联科技服务有限责任公司的意见。 本院审核认为，结合***一审提交的钟祥市中医院的证明，及病历资料，结合微信转账时间，对***的女儿***支付专家手术费6000元的事实予以采信。 经二审审理查明，本案交通事故发生的时间是在2021年的12月28日上午8时16分。***住院期间支出钟祥市中医院请武汉协和医院教授做手术的费用6000元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审法院认定由武汉兴智联科技服务有限责任公司承担赔偿责任及一审法院判决武汉兴智联科技服务有限责任公司按照70%的责任比例承担赔偿是否正确；2、***的6000元外院教授手术费、294元的外购药物费是否应当支持；3、一审法院认定精神抚慰金4000元是否适当，一审法院计算营养费2700元是否合理；4、***的误工费是否应当支持。 一、关于责任的承担。 1、关于中国电信股份有限公司钟祥分公司是否应当承担侵权责任的问题。诉讼中，武汉兴智联科技服务有限责任公司不仅认可其与中国电信股份有限公司钟祥分公司系承包业务合作关系，还提交了劳动合同及该公司为***发放工资的银行卡明细清单证明武汉兴智联科技服务有限责任公司与***存在劳动关系，当庭亦认可***系该公司在当地招录的员工。***虽上诉认为其与中国电信股份有限公司钟祥分公司存在劳动或劳务关系及系其接受劳务派遣的用工单位，但其提交的证据不足以证明其主张。故一审法院认为***与武汉兴智联科技服务有限责任公司存在劳动关系，***系执行工作任务时造成***损害，判决武汉兴智联科技服务有限责任公司依法承担侵权责任并无不当。 2、关于责任比例的划分。本案交通事故发生后，钟祥市公安局交通警察大队依法作出道路交通事故认定书，钟祥市公安局交警大队认定：***承担此事故的主要责任；***承担次要责任，事故双方亦未在法定期限内申请复核，该道路交通事故认定书已发生法律效力。故一审法院采信该道路交通事故认定书，综合考虑事故双方本案的过错情况，判决武汉兴智联科技服务有限责任公司按照70%的责任比例承担赔偿责任并无不当。 二、关于***的6000元的手术费、294元的外购药物费是否应当支持的问题。 1、关于手术费。本案中，***因交通事故受伤后在钟祥市中医院住院治疗，因***伤情较重需手术治疗，院方请武汉协和医院教授主刀手术系治疗***伤情客观需要。钟祥市中医院已出具证明，二审中***又提交转账微信截图，可以证实***支出6000元的手术费的事实，故对该6000元手术费应予以支持。 2、关于外购药物费。***采购的294元的外购药物费，系其出院后采购的药品，故一审法院将该费用294元应计入后续治疗费并无不当。 三、一审法院认定精神抚慰金4000元是否适当，计算营养费2700元是否合理。 1、关于精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的，方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。”一审法院结合***的伤残等级、在本次事故中承担次要责任、当地的实际生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金数额为4000元较为合理。 2、关于营养费。本案中，一审法院根据采信的证据和认定的事实，结合本案实际情况，酌定支持按照30元/天计算营养费2700元并无不当。 四、***的误工费是否应当支持。本案事故发生时，虽然***年满64周岁，但其系农村居民，居住在农村，具有从事农业生产劳动能力。且一审中其提交了村委会的证明及农村土地承包经营权证可以证实其仍在从事农业劳动的事实。故一审法院按照农、林、牧、渔业行业相关标准支持其误工费合理有据。 综上，***经济损失如下（取整数，下同）：医疗费54453元（48453元＋6000元）、后续治疗费4000元、住院伙食补助费1200元、营养费2700元、误工费17181元、护理费16297元、残疾赔偿金120834元、残疾辅助器具费430元、精神抚慰金4000元、鉴定费2780元，合计223875元。 由于***未依法为其车辆投保交强险，故其对***的经济损失应当依法在交强险责任限额范围内赔偿176742元，超出交强险责任限额的部分，由其承担70％赔偿责任，赔偿32993元。***与武汉兴智联科技服务有限责任公司存在劳动关系，故***因执行工作任务时造成***损害，应当由武汉兴智联科技服务有限责任公司依法承担侵权赔偿责任。***垫付的10500元的医疗费，由***收到武汉兴智联科技服务有限责任公司的赔偿款后予以返还。 综上所述，***的上诉请求部分成立，武汉兴智联科技服务有限责任公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条、第一千一百九十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2022）鄂0881民初3296号民事判决； 二、武汉兴智联科技服务有限责任公司赔偿***经济损失209735元（限本判决生效后十五日内履行）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4824元，减半收取2412元，由***负担。二审案件受理费9524元，由***负担4700元，由武汉兴智联科技服务有限责任公司负担4824元。***多缴的124元予以退还。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年四月六日 法官助理*** 书记员***