某某与武汉起点人力资源股份有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终3389号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月30日出生，汉族，住黑龙江省大庆市。 被上诉人（原审被告）：北京现代通号工程咨询有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆南路1号院B座2层。 法定代表人：***，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：武汉起点人力资源股份有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷大道77号金融后台服务中心基地建设项目二期B7栋6层01室-610（自贸区武汉片区）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人北京现代通号工程咨询有限公司（以下简称现代通号公司）、武汉起点人力资源股份有限公司（以下简称起点公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初6151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判：1.确认***与现代通号公司于2019年4月2日至今存在劳动关系；2.现代通号公司继续履行劳动合同；3.现代通号公司、起点公司支付拖欠工资，减去已支付的工资，每月按9000元计算；4.现代通号公司、起点公司支付延时及休息日加班费30965.16元、法定节假日加班工资5400.9元、伙食补助费7980元、通话和电脑补助费4750元、每月误餐补助费2660元、***贴2000元、交通费和食宿费1680.5元；5.一审和二审诉讼费、维权产生的交通费、食宿费等由现代通号公司、起点公司承担。事实与理由：1.2019年4月2日，***被现代通号公司招聘入职，2019年5月现代通号公司强迫***与起点公司签订劳务协议。***从未接触起点公司人员，自始受现代通号公司管理、指挥、监督，且提供的劳动是现代通号公司业务的组成部分，现代通号公司提供基本劳动条件以及支付报酬，符合劳动关系的构成要件，应认定***与现代通号公司于2019年4月2日入职起至今存在劳动关系。***第一笔退休金是在2019年5月14日开始打入社保账户。在2019年4月2日和2019年5月11日工作受伤时，***并没有领取养老保险金也没有享受到养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，***因工受伤、尚未定工伤等级，现代通号公司应继续履行劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，两公司提交的《劳务协议》与《人力资源派遣服务协议》不符合法律规定，应认定为无效，***与现代通号公司已经形成了事实上的劳动关系。2.依据同工同酬原则，***工资计算标准为9000元/月。2019年5月11日，***在4号地铁线现场因工负伤。2019年11月20日，现场总监***与在治疗期间的***商量把现场的监理员工作顶下来，***一直工作到2020年1月16日春节放假前。后因疫情居家办公，在***多次要求返岗后，于2020年4月8日上班，可是2020年6月12日现代通号公司向***发出解除通知书。***在正常工作时始终没有享受到双休日、法定假日的待遇，现代通号公司辞退***没有经过法定程序，何况***是还在工伤医疗期间并且没有经过认定的工伤人员。现代通号公司及起点公司未依法支付***疫情期间居家办公工资、到岗工作期间法定假日和双休日加班工资、超时加班工资，未依法支付因工负伤的医疗费和休假往返火车票等费用。3.一审法院严重违反法定程序。《***退休基本情况表》系2021年12月13日打印，双方在2021年12月13日之后并没有开过庭，该证据并没有经过双方质证，不能作为认定事实的依据。 现代通号公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。现代通号公司与起点公司签订了《人力资源派遣服务协议》，***与起点公司签订了《劳务协议》并被派遣至现代通号公司工作，***与现代通号公司不存在劳动关系，不存在继续履行劳动合同之情况，其基于劳动关系主张的工资、加班费、交通费等款项，亦缺乏事实及法律依据。 起点公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***与现代通号公司于2019年4月2日至今存在劳动关系；2.现代通号公司继续履行劳动合同；3.现代通号公司、起点公司支付2019年4月至2021年6月拖欠***的工资，减去已支付的工资，每月按9000元计算；4.现代通号公司支付***2019年4月2日至2020年6月15日休息日加班费30965.16元、法定节假日工资5400.9元；5.现代通号公司支付***2019年4月2日至2020年10月31日未发放的伙食补助费7980元、通话和电脑补助费4750元、每月误餐餐补2660元、***贴2000元；6.现代通号公司支付***2019年6月6日至2020年6月29日交通费、食宿费1680.5元；7.现代通号公司支付***维权产生的交通费、食宿费；8.起点公司承担连带责任；9.案件受理费由现代通号公司、起点公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月1日，现代通号公司与起点公司签订《人力资源派遣服务协议》，协议约定起点公司为现代通号公司提供人力资源派遣服务；派遣合作期限为三年，自2018年12月1日至2021年11月30日。 2019年4月2日，起点公司（甲方）与***（乙方）签订《劳务协议》，协议约定，鉴于乙方为依法享受养老保险待遇的人员或者已领取离退休金的人员或已达到法定离退休年龄的人员等不具备劳动法律关系的主体资格，双方确认不是劳动关系，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议；经乙方本人自愿申请，根据用工单位的需要，派遣乙方到用工单位现代通号公司工作；本协议自2019年4月2日至2022年4月1日工程项目建设完工时即行终止（项目建设具体完工日以用工单位书面通知为准）；乙方同意根据用工单位工作需要，担任用工单位管理、技术、营销、服务、监理等岗位工作；乙方执行用工单位规定的上下班时间和休息时间。有关休假按综合工时制度规定执行；甲方按与用工单位约定支付乙方劳动报酬，乙方劳动报酬约定为按用工单位制定的薪酬制度执行。但月工资不低于乙方工作所在地最低工资水平；因乙方方面原因或因甲方或用工单位无岗位等客观原因不再聘用乙方时，甲方一经通知乙方，本协议即时解除，乙方应及时配合办理解聘手续，七日内仍不办理解聘手续的，视为已办理解除手续，甲方不承担之后的责任义务；乙方必须本人亲自签署本协议，若乙方提供的任何个人资料、相关证明存在虚假，一经发现，甲方有权立即解除本协议，并且不支付任何违约金。当日，***签署《声明》，主要内容有：因本人已退休，不愿意参加公司统一办理的社会保险，本人自愿放弃公司在本人被派往现代通号公司工作期间所享有的由起点公司为本人缴纳社会保险的权利。上述声明为本人真实意思表示，代表本人真实意愿，不存在任何被欺诈、强迫、胁迫、乘人之危等情形，本人对此予以确认，并承诺将来不会因社会保险缴纳事宜与起点公司、现代通号公司之间发生任何纠纷或其他争议，也不会就此等事宜向起点公司及现代通号公司提起仲裁、诉讼等，由此带来的任何后果均由本人承担，与起点公司及现代通号公司均无关。后，***被安排至现代通号公司南宁地铁4号线项目从事专业监理师工作。庭审中，***对《劳务协议》及《声明》真实性均认可，但表示《劳务协议》为无效协议，《声明》也是现代通号公司胁迫其写的，***表示其并没有到法定退休年龄。 工作期间，现代通号公司向***发放了工资。2020年6月12日，起点公司向***出具《解除劳务协议通知书》，其上载明：因用工单位所承担的南宁轨道交通4号线一期工程轨道及供电监理项目轨道专业已完成分部工程验收，再无岗位安排给你。根据《劳务协议》约定条款，我司决定于2020年6月12日解除与你2019年4月2日签订的《劳务协议》，请你接到本通知后3日内按照《劳务协议》规定办理工作交接等相关交接手续。 2020年6月29日，***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称***裁委）申请仲裁，请求：1.确认现代通号公司与***自2019年4月2日至2020年10月31日期间存在劳动关系；2.裁令现代通号公司在2020年6月12日发出解除劳务协议通知书无效，双方继续履行劳动合同；3.裁令现代通号公司支付***2020年4月起至2020年10月工资59500元（按9000元/月）；4.裁令现代通号公司支付***2019年4月2日至2020年6月15日未发放休息日加班费30965.16元、法定节假日工资5400.90元；5.裁令现代通号公司支付***2019年4月2日至2020年10月31日未发放每月伙食补贴7980元、通话和电脑补贴4750元、每月误餐餐补2660元、***贴2000元；6.裁令现代通号公司支付***2019年6月6日至2020年6月29日的交通费、食宿费1680.5元；7.裁令起点公司对以上所有诉请共同承担以上责任。2020年12月23日，***裁委作出南劳人仲案字[2020]第5520号仲裁裁决书，裁决对***的所有仲裁请求不予支持。***不服该裁决，起诉至法院。 诉讼中，一审法院依法向黑龙江省大庆市人力资源和社会保障局进行了调查，大庆市人力资源和社会保障局养老保险科向法院出具了***的《***退休基本情况表》，其上显示，***为已退休状态，离退休日期为2019年1月1日，离退休类型为特殊工种提前退休，并且已享受养老保险待遇。 一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，***已于2019年1月退休，故其与起点公司于2019年4月2日签订的《劳务协议》系双方真实意思表示，现***向法院起诉要求确认其与现代通号公司之间存在劳动关系并要求支付工资、补贴等费用，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。***可按照劳务关系另案主张其权利。 判决：驳回***的全部诉讼请求。 二审中，***补充提交中国邮政储蓄银行账户对账单及龙凤区卧里屯街道化中社区居民委员会开具的证明，用以证明其首次领取社保金的日期为2019年5月14日，即自2019年5月14日起才享受退休待遇，起点公司与***签订的劳务协议应属无效。现代通号公司与起点公司均认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张***与起点公司签订协议时已经办理退休手续，且2019年5月14日发放的退休金数额包含之前月份的退休金，***实际已经开始享受养老保险待遇；社区无权开具相关证明，且证明事项与***退休时间无实际关联。经询，***认可其2019年5月14日收到的款项包含了2019年1月至5月期间的退休金，但认为其当时没有拿到钱就是没有享受到待遇。另，***主张一审法院调取的《***退休基本情况表》没有经过双方质证，不能作为定案依据，现代通号公司与起点公司亦称就此材料在一审判决前未发表过意见，但***、现代通号公司及起点公司在二审庭审中均表示对该表的真实性予以认可。 此外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，建立劳动关系，用人单位和劳动者需符合法律、法规规定的主体资格。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，大庆市人力资源和社会保障局养老保险科出具的《***退休基本情况表》显示，***于2019年1月1日已办理退休手续，离退休类型为特殊工种提前退休，并且已享受养老保险待遇。一审法院虽未对调取的该材料进行质证，程序上存在瑕疵，但二审中各方对该表的真实性均予以认可，故不足以构成严重违反法定程序的情形而影响判决结果。***在二审中提交的银行账户对账单亦显示其收到了社保核发的相应退休金，***虽上诉主张享受养老保险待遇时间应以其实际收到退休金日期为准，但其认可2019年5月14日收到的款项包含了2019年1月至5月期间的退休金，故实际到账日期并不足以否定***已经开始享有养老保险待遇的事实，***的该项上诉主张缺乏事实及法律依据。据此，基于***的退休及社保待遇情况，一审法院对***要求确认与现代通号公司建立劳动关系，并基于劳动关系而主张的继续履行、支付工资及补贴等各项请求未予支持，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　庞　妍 审 判 员　　张　洁 审 判 员　　*** 二〇二二年八月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　蒋　畅