福建省锦绣房地产开发有限公司、北京建友工程造价咨询有限公司等服务合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽08民终1818号 上诉人（原审被告）：福建省锦绣房地产开发有限公司，住所地：福建省龙岩市永定区凤城街道龙***1号楼206房，统一社会信用代码：91350822793769994G。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**妮，福建聚泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京建友工程造价咨询有限公司，住所地：北京市丰台区丰台北路18号院3号楼711室，统一社会信用代码：911101067675257349。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。 原审被告：***，男，1954年3月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原审被告：**，男，1979年10月6日出生，汉族，住址福建省厦门市思明区。 上诉人福建省锦绣房地产开发有限公司（以下简称“锦绣公司”）因与被上诉人北京建友工程造价咨询有限公司（以下简称“建友公司”）服务合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2021）闽0803民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人锦绣公司的委托诉讼代理人**妮，被上诉人北京建友公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***、**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦绣上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项内容，改判驳回建友公司的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用均由建友公司负担。事实与理由如下： 一、锦绣公司并未委托建友公司提供造价咨询服务，双方不存在服务合同关系，一审法院未对客观事实和证据进行综合考虑，在建友公司没有相关证据的情况下，支持建友公司的咨询服务费主张，支持建友公司过高的违约金及律师费的重复主张，明显不公。 首先，建友公司于2020年6月17日提起了案号为（2020）闽0803民初1277号（以下简称“前案）诉讼，起诉锦绣公司及法定代表人***支付工程造价咨询费423213元及利息，但建友公司不仅在该案中未提交双方签订的委托服务合同及相应的服务成果用以证明双方的委托服务关系，在本案中也未提交该部份证据，一审法院却忽略该事实与证据，主观臆断作出支持的判决，实属错误。 其次，从建友公司在前案中提交的证据可见：建友公司所依据仅为《锦绣华庭工程结算审核费用结算表》，表中2012年9月13日写明：“审前造价数已核、无误。费率请杨董事长核定，钢筋量应请专业计算。”并签名（签名无法辨认）。建友公司提交的发票共计423213元，开票时间为2012年8月22日及23日。两份证据明显存在矛盾：如果建友公司所说双方存在服务合同关系，结算金额系经锦绣公司在结算表中确认，那在双方未最后结算的情况下，建友公司怎么可能提前至8月份就开具发票，这明显与交易习惯不同，在正常交易中，一般是双方进行结算确认金额后，开票，再付款；但建友公司去提前开票，且开具了与结算金额一致的发票，精确至个位数，这明显不合常理。另外，建友公司称该表经锦绣公司结算确认费用为423213元，但从该表可见，如该表中签字人员为锦绣公司经办人员，则双方开始核算的时间为9月13日，后续还需经公司***董事长进一步确认，但该表无锦绣公司**，也无***董事长的进一步确认，该表根本无法证明双方是否存在服务合同关系。 但是，一审法院根本没对服务合同关系的存在基础，即相关的服务合同及相应的工作成果进行审查，就直接认定《和解协议书》“应视为双方对‘锦绣华庭’工程项目所产生的造价咨询服务费进行的结算，系双方真实意思表示”，实属认定事实错误。 二、《和解协议书》完全是因为锦绣公司的法定代表人***在大病手术后，仍身患多种重大疾病的情况下对建友公司所主张的事实的重大误解，并非锦绣公司的真实意思表示。一审法院对《和解协议书》的法律效力认定存在错误。 首先，建友公司在一审中称其于2020年6月17日提起前案之诉，7月7日经法官主持和解双方签订《和解协议书》，协议书签订后，建友公司向法院申请撤诉，法院于2020年7月16日作出撤诉裁定书。但事实是：建友公司于2020年6月17日提起前案诉讼后，于7月2日撤回诉讼，法院及法官根本未对双方进行调解或主持和解，后法院于2020年7月6日作出准予撤诉的民事裁定书。建友公司在一审起诉时，在诉状中对事件发生时间上进行误导，而一审法院未进一步核查，直接以建友公司起诉内容进行认定，认定事实严重与客观情况不符。 其次，建友公司于2020年6月17日提起诉讼，锦绣公司于2020年6月底收到起诉材料，建友公司于7月2日撤诉，法院7月6日作出撤诉裁定书，但锦绣公司却并不知道建友公司已撤诉。7月7日锦绣公司错误地以为该案还处于诉讼中，且***因身体术后病困等原因，对于2012年是否有委托被告建友公司提供房地产评估咨询服务存在模糊认识，在案外人极力“劝和”的情况下，错误地在建友公司打印好的《和解协议书》上**签字，由此致使一审被告**也产生重大误解，在协议书上签字担保。而建友公司明明已对案件进行撤诉，还在和解协议书中写明“甲方（即建友公司）在2020年7月15日撤回（2020）闽0803民初1277号的起诉，甲方完成撤诉且受理法院予以撤诉的裁定生效后，本协议同时生效”，以此误导锦绣公司。 锦绣公司法定代表人***因患多种疾病于2020年6月22日入院治疗，至6月30日才出院，后于8月17日再度住院，至2020年9月2日出院，从其频繁入院且住院时间较久，结合病历资料可看出***在前案诉讼期间，身体处于极度虚弱、缺乏判断力的病困状态，建友公司却趁其之危与锦绣公司及**签署了《和解协议书》，锦绣公司对协议内容存在重大误解。而一审法院认定锦绣公司与建友公司就锦绣华庭工程项目结算审核造价咨询服务费相关事宜自愿达成并签订《和解协议书》，明显属于认定事实错误。 三、建友公司于起诉后仅15天就匆忙撤诉，并不将撤诉事实告诉锦绣公司，以此故意蒙蔽、误导锦绣公司签订《和解协议书》，明显是以诉讼为手段，对上诉人实施欺诈，存在虚假诉讼的嫌疑。 综上所述，原审法院判决认定事实不清，证据不足，导致适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 建友公司辩称，一、建友公司和锦绣公司是否签订书面合同并不影响建友公司已经提供造价咨询服务并交付工程审核结算报告的客观事实。建友公司已经向锦绣公司提供工程造价咨询服务，工作成果亦已经被锦绣公司用以税务清算。 1、关于建友公司为锦绣公司提供造价咨询服务的事实问题。 锦绣公司在2012年聘请建友公司为其进行工程结算提供造价咨询服务，虽未签订书面造价咨询服务合同，但建友公司事实上为锦绣公司出具工程审核结算报告合计三十余册并移交给锦绣公司。工程审核结算报告一式两份，一份存档于锦绣公司内，一份由锦绣公司在地产项目“土地增值税清算”时移交给税务机关，建友公司为锦绣公司提供造价咨询服务的工作成果在税务机关有据可查。 2、关于建友公司为锦绣公司提供造价咨询服务的费用问题。 锦绣公司和建友公司按照福建省建设工程造价咨询服务收费标准（闽20**房XXXX号）确定建友公司的收费方式，《锦绣华庭工程结算审核费用结算表》中亦明确费率标准，由此确定涉案项目造价咨询服务费为4231213元。建友公司据此金额开具相应的服务业专用发票交付给锦绣公司，锦绣公司已经依法将上述发票入账，并将该次造价咨询服务费挂账为应付账款，即视为锦绣公司同意费率标准，确认服务费价款。 二、锦绣公司在案证据不足以证明《和解协议书》是在锦绣公司或***存在重大误解的情况下签订的，涉案《和解协议书》是双方基于真实意思表示签订，且内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，一审法院对《和解协议书》的法律效力认定正确。 1、关于***签订《和解协议书》时不存在影响判断力的身体因素的问题。 锦绣公司分别在本案一审以及（2021）闽0803民初2034号案件中提交了***的病历资料作为证据，从病历中恰可证明***在2020年6月22日入院治疗的病症中并无影响认知能力的病症，6月30日的出院情况中亦载明“生命征平稳，**”；和解协议签订后，***的身体情况与本案无关，故一审法院认为“***在2020年8月17日开始因诊断脑梗死等在厦门大学附属中山医院住院治疗16天，而《和解协议书》是在2020年7月7日签订的，代理人辩称***签订协议时存在重大误解没有依据”，事实认定清楚、正确。 锦绣公司和***作为房地产开发商，对建设工程中聘请造价咨询服务公司进行工程造价结算的有关环节和事项应非常清楚；锦绣公司另一股东（***的儿子**）亦作为代理人在和解协议书上签字。如此情况下，锦绣公司和***对协议书的内容不可能产生误判。 2、关于《和解协议书》及（2020）闽0803民初1277号之一民事裁定书形成先后顺序的问题。 《和解协议书》的签订过程为：2020年7月7日，建友公司委托第三人与***就涉案造价咨询服务事宜达成一致意见后，***和**在协议上签字按捺。建友公司寄件回北京，盖好印章后回寄给建友公司授权代理人***,***与锦绣公司员工约定于2020年7月16日在永定区人民法院城郊法庭处理后续事宜,在法庭当面在《和解协议书》上盖锦绣公司公章，建友公司即向法院申请撤诉。龙岩市永定区人民法院于当天作出（2020）闽0803民初1277号之一裁定书，准许建友公司撤诉。本案事实为建友公司在取得双方签字并**的《和解协议书》后向法院提出撤诉，锦绣公司称建友公司“不将撤诉事实告诉上诉人，以此故意蒙蔽、误导锦绣公司签订《和解协议书》，明显是以诉讼为手段，锦绣公司对实施欺诈，存在虚假诉讼的嫌疑”，实属主观臆断。 综上，一审法院认为《和解协议书》合法有效是基于清楚、正确的客观事实上做出的正确法律认定，应予以维持。 三、不论是基于建友公司为锦绣公司提供了工程造价咨询服务的客观事实，还是基于合法有效的《和解协议书》，锦绣公司都应该向建友公司支付服务费用及违约金。一审法院判决锦绣公司支付服务费及违约金，事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 锦绣公司提交的证据材料都不足以证明锦绣公司的上诉理由，应承担举证不能的不利后果。锦绣公司反复以***“体弱”、“精神恍惚”、“模糊认识”为由拒绝承担《和解协议书》确定的义务，主观臆断建友公司所谓“故意蒙蔽、误导”、“实施欺诈”，更是在建友公司获得本案胜诉判决后，以建友公司存在虚假诉讼的虚假事实为由对建友公司进行起诉【案号：（2021）闽0803民初2034号】，浪费司法资源。 综上，请求驳回锦绣公司的上诉，维持原判。 ***和**未作答辩，亦未提交书面答辩意见。 建友公司向一审法院起诉请求：1.判令锦绣公司和***共同向建友公司承担工程造价咨询服务费423213元及违约金（违约金以423213元为本金，按月利率1.5%的标准计算，从2020年7月16日计至款项付清之日止，暂计至2021年5月15日，计63481.95元），暂计为486694.95元。2.判令**为前述第一项债务承担连带担保责任。3.判令锦绣公司和***、**承担本案诉讼费用、律师代理费、保全费、保全保险费、公告费等。 一审法院认定事实：建友公司于2020年6月17日以服务合同纠纷为案由向龙岩市永定区人民法院起诉锦绣公司，案号为（2020）闽0803民初1277号。2020年7月7日，建友公司（甲方）与锦绣公司（乙方）签订《和解协议书》，双方就“锦绣华庭”工程项目结算审核造价咨询服务费相关事宜自愿达成如下协议：一、甲乙双方确认，甲方接受乙方的委托，于2012年对乙方开发的锦绣华庭及土建工程、安装工程。钢筋量计算工程和配套工程等进行工程造价咨询的服务，双方约定按送审工程造价0.2%和抽筋每吨10元计算，经结算审核咨询服务费用共计人民币肆拾贰万叁仟贰佰壹拾叁元整（¥423213）；甲方向乙方开具了423213元发票，乙方也用发票在财务上进行了挂账处理，但乙方实际未支付款项。二、还款方式1、乙方保证于本协议生效后，2020年12月31日前一次性向甲方支付全部造价咨询服务费423213元；2、如乙方未按前述第一项约定还款，乙方则按照应付咨询服务费423213元为基数，按月息1.5%计息至款项还清之日止；3、如乙方未按前述第一项约定还款，甲方可采取必要的方式追索，由此产生的一切费用（包括但不限于：所产生的诉讼费、执行费、律师代理费、保全费、公证费等）均由乙方负责；4、代理人承担连带担保责任。三、甲方应在2020年7月15日前撤回（2020）闽0803民初1277号的起诉，甲方完成撤诉且受理法院予以撤诉的裁定生效后，本协议同时生效。四、因履行本协议产生的争议，任何一方若通过司法途径解决，应当向乙方所在地（龙岩市永定区）有管辖权的人民法院起诉。建友公司及锦绣公司在《和解协议书》上**及法定代表人签字或**，**作为锦绣公司的代理人亦在协议上签字。《和解协议书》签订后，建友公司向法院申请撤诉，龙岩市永定区人民法院于2020年7月16日作出（2020）闽0803民初1277号之一民事裁定书，准许建友公司撤诉。 《和解协议书》约定的还款期限届满后，因锦绣公司未按约定向建友公司支付任何款项，建友公司于2021年2月6日向锦绣公司、***以及**送达《催款函》，函告各方要求偿还欠款未果，遂向一审法院起诉。另，建友公司为本次诉讼花去律师代理费20000元。 一审法院认为，建友公司与锦绣公司就“锦绣华庭”工程项目结算审核造价咨询服务费相关事宜，双方自愿达成协议而签订的《和解协议书》，应视为双方对“锦绣华庭”工程项目所产生的造价咨询服务费进行的结算，系双方真实意思表示，且内容合法有效，双方均应按协议书之约定履行义务。锦绣公司到期未按照约定向建友公司付款，已经违约并应当承担违约责任，现建友公司要求锦绣公司按照约定支付应付咨询服务费423213元及协议约定的月利率1.5%计算的违约金，予以支持。《和解协议书》明确约定代理人就协议载明的义务承担连带担保责任，**作为履行付款义务一方的锦绣公司的代理人也在《和解协议书》签字，同意为锦绣公司的义务承担连带担保责任，建友公司在担保期限内要求**为锦绣公司所欠的所有款项承担连带担保责任，予以支持。**履行担保责任后有权向锦绣公司追偿。本案中，锦绣公司是具有独立法人资格的公司，公司目前仍然存续，***仅作为锦绣公司的法定代表人身份在《和解协议书》签字，其不应承担锦绣公司所欠款的共同付款责任。建友公司要求锦绣公司、***和**共同承担律师代理费没有依据，依照《和解协议书》的约定本次诉讼花去的律师代理费20000元应当由锦绣公司负责。同时，建友公司未提供本案有支出保全费、保全保险费、公告费的依据，对其这部分请求应当予以驳回。***在2020年8月17日开始因诊断脑梗死等在厦门大学附属中山医院住院治疗16天，而《和解协议书》是在2020年7月7日签订的，代理人辩称***签订协议时存在重大误解没有依据，不予采信。**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十五条第一款、第六百八十八条、第六百九十一条、第七百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、福建省锦绣房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向北京建友工程造价咨询有限公司承担工程造价咨询服务费423213元，并支付从2020年7月16日至款项付清之日止以423213元为本金按月利率1.5%的标准计算的违约金；二、**为上述债务承担连带清偿责任。**履行相应的担保责任后有权向福建省锦绣房地产开发有限公司追偿；三、福建省锦绣房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内归还北京建友工程造价咨询有限公司已经支付的本案律师代理费20000元；四、驳回北京建友工程造价咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8600.4元，减半收取4300.2元，由福建省锦绣房地产开发有限公司、**共同负担。 二审期间，锦绣公司向本院提交以下证据： 证据一：福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初1277号一案中建友公司提供的全部材料；证明：建友公司通过诉讼要求锦绣公司及***支付2012年的造价咨询服务费，且未提供服务合同证明双方存在委托关系，也未提供证据证明其已经完成了委托事项。 建友公司质证认为，对证据的真实性没有异议，恰恰证明我方有提供造价服务的过程，以及提供相应的发票并收取纳税抵扣的事实。 本院经审查认为，建友公司对上述证据没有异议，予以确认。上述证据能够证明建友公司已经为锦绣公司提供工程造价咨询服务的事实。 证据二：福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初1277号民事裁定书；证明：1、锦绣公司和建友公司达成的和解协议不是在法院主持下进行的，法院对双方纠纷的基础法律关系并未进行实体审查；2、建友公司撤回起诉时间是2020年7月2号，法院作出裁定的时间是2020年7月6号。 建友公司质证认为，对上述证据的真实性有异议，认为前案撤诉裁定书的时间是在2020年7月16日。 本院经审查，建友公司于2020年7月2日提出的是对***的撤诉申请，福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初1277号民事裁定书主文的内容是准许建友公司撤回对***的起诉，该证据不能证明锦绣公司主张的事实。 建友公司向本院提交以下证据： 证据一：***病历资料。证明：***2020年6月22日入院治疗的病症为哮喘，属于常见疾病，不影响***的智力判断。***2020年6月30日出院，载明“生命征平稳，**”，可证***签订《和解协议书》时无任何智力或判断力障碍。 锦绣公司质证认为，对证据的真实性无异议，***的完整病例锦绣公司在一审中有提交，对其两次住院不能分开对待，***在短短的70天内受多种疾病的折磨，有近一半的时间住院治疗，其身体极度虚弱，对事物的判断力有受影响，导致其对2012年是否委托存在不清晰的认识，且重大误解与一个人的智力是无关的。 本院经审查认为，锦绣公司对***病历资料的真实性无异议，根据该病历，可以确认***所患疾病（哮喘）并不影响其智力判断。 证据二：中国裁判文书网（2020）闽0803民初1277号之一民事裁定书网页截图；证明：建友公司于2020年7月16日在福建省龙岩市永定区人民法院申请撤诉，并于当天取得裁定书。 锦绣公司质证认为，对证据的真实性无异议。 证据三：福建省锦绣房地产开发有限公司企业信息（节选）证明：**作为锦绣公司的股东，副董事长，知悉公司事务，不存在对涉案事宜的误判。 锦绣公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但**没有参与公司的经营。 本院经审查认为，锦绣公司对上述证据二、三的真实性无异议，对证据的内容予以确认。 对于一审判决认定的事实，建友公司没有异议。锦绣公司对其中“2020年7月16日作出（2020）闽0803民初1277号之一民事裁定书，准许建友公司撤诉。”有异议，认为建友公司撤诉的时间在2020年7月6日。对于锦绣公司有异议的事实，本院在证据审查部分已经予以说明，锦绣公司提出的异议不能成立。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。 二审期间，锦绣公司于2021年8月27日向本院提交中止审理申请书，以锦绣公司与建友公司合同纠纷【案号：（2021）闽0803民初2034号】一案正在审理为由，请求本案中止审理。 二审另查明，锦绣公司与建友公司合同纠纷【案号：（2021）闽0803民初2034号】一案，锦绣公司于2021年8月11日向一审法院起诉，请求撤销锦绣公司与北京建友公司于2020年7月7日签订的《和解协议书》。一审法院于2021年9月17日作出（2021）闽0803民初2034号民事判决，驳回福建省锦绣房地产开发有限公司的诉讼请求。锦绣公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日作出（2021）闽08民终2198号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本案的争议焦点为：1.案涉2020年7月7日的和解协议是否有效;2.若调解协议无效，则建友公司要求锦绣公司**支付工程造价咨询服务费423213元及违约金是否有事实依据;对此，本院作如下分析与认定： 本院认为，上诉人锦绣公司对案涉2020年7月7日《和解协议书》的真实性并无异议。锦绣公司主张协议书是在公司法定代表人***身患多处重大疾病情形下所签，对协议内容存在重大误解，并非锦绣公司的真实意思表示，并据此向一审法院提起另案诉讼，请求撤销与被上诉人建友公司签订的《和解协议书》。案经一、二审法院审理后分别作出（2021）闽0803民初2034号、（2021）闽08民终2198号民事判决，驳回了福建省锦绣房地产开发有限公司的诉讼请求。以上事实，足以认定案涉《和解协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。《和解协议书》确认了建友公司接受锦绣公司的委托，于2012年对锦绣公司开发的锦绣华庭及土建工程、安装工程、钢筋量计算工程和配套工程等进行工程造价咨询的服务，经结算审核咨询服务费用共计423213元。锦绣公司现又提出其并未委托建友公司提供造价咨询服务，双方不存在服务合同关系，其主张与协议书确认的内容不符，本院不予采信，锦绣公司应当依照协议书的约定履行其义务。锦绣公司还认为建友公司在（2020）闽0803民初1277号一案中申请撤诉的时间是2020年7月6日，却仍蒙蔽、误导其签订和解协议，存在虚假诉讼的嫌疑。经查，建友公司在该案中申请撤回对锦绣公司起诉的具体时间是在2020年7月16日，而2020年7月6日的撤诉申请是撤回对***的起诉。锦绣公司混淆事实，其主张显然不能成立。 综上所述，锦绣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***、**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法进行缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8600.40元，由福建省锦绣房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十七日 法官助理　陈　倩 书 记 员　*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；