某某等与北京建创建筑工程咨询有限责任公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2023）京03民终1776号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月21日出生，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：***，北京泓聚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京建创建筑工程咨询有限责任公司，住所地北京市怀柔区雁栖镇京加路18号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，北京建创建筑工程咨询有限责任公司员工。 原审第三人：北京东亚信义国际会展中心有限公司，住所地北京市通州区西集镇政府大街16号。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人北京建创建筑工程咨询有限责任公司（以下简称建创公司）、原审第三人北京东亚信义国际会展中心有限公司（以下简称东亚公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2022）京0116民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求，本案诉讼费由建创公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，严重违反法定程序。《中华人民共和国民法典》第535条已经修改去掉了到期，只有债权。第一，东亚公司与建创公司因《北京市大兴康庄四期项目建设工程委托监理合同》（以下简称《委托监理合同》）的合同违约所产生的债权，是合同之债，不存在到期债权。第二，《委托监理合同》中监理人责任部分，约定建创公司在出现违约情形的情况下造成东亚公司损失的，应当承担赔偿责任。一审法院认为***未提交证据证明建创公司作为监理单位在履行职责中存在违反委托监理合同约定的错误指示，错误指令，未能及时提出纠正要求报告。这仅是《委托监理合同》第26条的其中一段，一审法院断章取义。众所周知，施工单位负责施工，监理单位负责质量验收，在施工中，每一道工序的完成，都要由监理单位在验收单上签字才能进行下一道工序。如果工程质量不合格是不能进行下一道工序的。建创公司对此亦承认。涉案房屋应是竣工验收合格交付***，建创公司每一道工序的验收都是签字合格的，而交付***的涉案房屋，经鉴定主体结构质量不合格，经法院判决解除限价商品房买卖合同，赔偿财产损失。建创公司作为监理人，依据《委托监理合同》存在违约，应承担建设工程质量不合格的违约责任，承担给东亚公司造成财产损失的经济赔偿。第三，涉案房屋存在质量问题，监理单位等相关责任主体按照合同约定或者法律规定向东亚公司承担相应的责任。只要承担责任就与债权有关。相关依据为《中华人民共和国建筑法》第35条，《国务院建筑工程质量管理条例》第67条。第四，一审法院认为因该房屋质量问题造成东亚公司经济损失的金额尚无法进行确定是错误的。（2019）京02民终533号民事判决解除买卖合同、赔偿***350万元财产损失，350万元中515494元是购房款，2984506元是赔偿合同履行后可得利益的财产损失。该案是因为房屋主体结构质量不合格，解除买卖合同并赔偿财产损失，施工单位在施工中出现建设工程施工质量问题，监理单位不尽职，不按照监理规范履行合同约定的监理责任，致使主体结构质量不合格，建创公司应承担《委托监理合同》约定的违约责任。相关依据为《中华人民共和国民法典》第582条、第584条。（2019）京02民终533号民事判决，认定因涉案房屋系政策性用房，房屋退还问题需经政府机关办理相关手续，故不宜在该案中一并解决，双方对退还的相关争议可以另行主张解决。故一审认定涉案房屋还由***居住，未返还东亚公司，尚未进行修复或合理处分与本案无关。 建创公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。一审法院适用法律正确，事实清楚，请求驳回***的上诉请求。 东亚公司未到庭参加诉讼，亦未发表陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令建创公司向***履行代为清偿义务，向***支付赔偿损失中履行利益1492253元及迟延履行利息（以1492253元为基数，自2019年4月2日起至实际付清之日止，按照日万分之一点七五计算）；2.本案诉讼费用由建创公司承担。 一审法院认定事实：***与东亚公司、宿迁华夏基业建筑工程有限公司（以下简称华夏公司）、建创公司房屋买卖合同纠纷一案，北京市大兴区人民法院于2017年12月28日作出（2015）大民初字第16621号民事判决书，***提出上诉，北京市第二中级人民法院于2018年4月26日作出（2018）京02民终1429号民事裁定书，撤销原判，发回重审。北京市大兴区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2018年11月30日作出（2018）京0115民初12834号民事判决书，判决：一、自判决生效之日起解除***与东亚公司于2011年1月9日签订的《北京市商品房预售合同（限价商品住房）》；二、东亚公司于判决生效后七日内向***赔偿损失3940454元；三、驳回***的其他诉讼请求。东亚公司不服（2018）京0115民初12834号判决提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：“***在居住使用涉案房屋过程中发现房屋存在质量问题，后经鉴定确定涉案房屋主体结构质量存在问题，严重影响正常居住使用，故***要求解除合同符合法律及相关司法解释的规定”“对于具体赔偿数额的确定问题，法院注意到涉案房屋系限价商品房，根据双方签订的《北京市商品房预售合同（限价商品住房）》的约定及京建住（2008）226号文件规定，若买受人购买该限价商品住房满5年的，转让该限价商品住房时，需按照同地段普通商品住房和限价商品住房差价的35％交纳土地收益等价款。评估报告也提示估价对象系能够在市场上自由交易为假设前提，以及应按照相关管理办法规定交纳土地收益，故交纳土地收益金系交易成本，应当在确定***损失数额时予以考量。但同时法院也注意到合同解除后***丧失了同等条件的购房资格，故综合考虑导致合同解除的原因、***履行合同情况、东亚公司对解除合同应承担全部过错责任、合理的成本支出、同等性质购房资格丧失等因素，从利益平衡、诚实信用、公平原则出发，法院对***的损失酌情确定为3500000元”“因涉案房屋系政策性用房，房屋退还问题需经政府机关办理相关手续，故不宜在该案中一并解决，双方对房屋退还的相关争议可以另行主张解决。”北京市第二中级人民法院于2019年4月2日作出（2019）京02民终533号民事判决书，该院判决：一、维持北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初12834号民事判决第一项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初12834号民事判决第三项；三、变更北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初12834号民事判决第二项为东亚公司于判决生效后七日内向***赔偿损失3500000元；四、驳回***的其他诉讼请求。 （2019）京02民终533号民事判决书载明：“2011年1月9日，***（买受人）与东亚公司（出卖人）签订《商品房预售合同（限价商品住房）》，合同约定：由***购买东亚公司坐落于北京市大兴区康庄（四期）居住项目×号住宅楼×层×单元-×号房屋，套内建筑面积为65.71㎡……” 2012年10月22日，建设单位东亚公司、勘察单位北京市勘查设计研究院有限公司、设计单位北京奥兰特斯建筑工程设计有限责任公司、施工单位华夏公司、监理单位建创公司对包括涉案房屋在内的大兴区黄村镇康庄（四期）的楼宇进行了竣工验收。2012年11月2日，东亚公司向北京市大兴区住房和城乡建设委员会报送该楼宇的竣工验收备案文件。2012年11月9日，北京市大兴区住房和城乡建设委员会收讫东亚公司报送的竣工验收备案文件。 2012年12月16日，***办理了涉案房屋的收房手续，之后***进行装修并实际入住。2014年10月27日，***取得涉案房屋的所有权证书（房屋所有权证号：X京房权证兴字第**），房屋登记地址为大兴区圣和巷×号院×号楼×层×单元×号。 ***在居住使用期间，发现涉案房屋主卧东墙、南墙、次卧的东墙、顶板、餐厅的南墙等部位出现裂缝，***与东亚公司就此问题协商未果，之后，***以东亚公司存在欺诈为由，将东亚公司以房屋买卖合同纠纷诉至法院（大兴区法院），要求东亚公司按照三倍购房款向其支付惩罚性赔偿1546482元。在案件审理过程中，***申请对涉案房屋质量是否达到相应的标准进行鉴定。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称：建筑研究院）于2015年6月15日出具《司法鉴定意见书》认定：涉案房屋主卧的东墙和南墙、次卧的东墙均存在裂缝，不符合国家相关标准规范的规定，且均属于严重缺陷；次卧顶板存在裂缝，不符合国家相关标准规范的规定，且均属于一般缺陷；餐厅南墙存在裂缝，不符合国家相关标准规范的规定，且属于一般缺陷；主卧东墙与南墙、次卧东墙的裂缝均属于严重缺陷，不符合国家相关标准规范强制条文的规定，应及时采取措施。东亚公司结合鉴定意见制定了修复方案，但***主张其今后尚需对房屋进行安全、抗震鉴定，如果把房屋修缮好了可能改变涉案房屋状况，明确拒绝进行维修。大兴区法院于2015年10月13日作出（2015）大民初字第527号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。***不服提出上诉，北京市第二中级人民法院于2016年3月31日作出（2016）京02民终820号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 在大兴区法院（2015）大民初字第16621号案件审理过程中，***申请对涉案房屋现状的安全性进行鉴定，北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所（以下简称：第二检测所）于2016年11月17日出具《司法鉴定检验报告书》，2016年12月10日出具《司法鉴定检验报告书（补充说明）》，鉴定意见：现场调查，该工程使用环境条件正常，未发生用途变更及改造现象。经安全鉴定，该工程主卧西侧、主卧南侧、主卧东侧、卫生间东侧、次卧东侧、次卧西侧、餐厅南侧剪力墙构件安全的等级均为c级：不符合国家现行标准规范的安全性要求，影响安全性能。应采取技术措施进行处理。该工程餐厅西侧房门处剪力墙、起居室北侧剪力墙构件及主卧、次卧、餐厅、起居室顶板构件安全的等级均为b级：略低于国家现行标准规范的安全性要求，尚不影响安全性能。上述构件裂缝长期存在将影响构件耐久性，应采取技术措施进行处理。建议：1.对钻芯后的墙体位置采用C30强度等级以上干硬性混凝土进行修补；2.对存在裂缝及夹渣质量缺陷部位采取技术措施处理，处理措施应经由原设计单位或有资质的设计单位确认。***支付鉴定费50000元。东亚公司针对该鉴定意见协同原设计单位提出修复方案，但***表示涉案房屋现存在的质量问题，无法通过维修解决，故不同意进行维修。双方就建筑研究院及第二检测所出具鉴定报告中所涉及的房屋质量问题是否属于主体结构问题以及现有问题是否影响涉案房屋安全使用发生争议。建筑研究院针对上述问题作出书面答复：1.涉案房屋的裂缝问题（严重缺陷）属于主体结构质量问题。涉案房屋混凝土强度、钢筋分布及保护层厚度等结构实体是否符合相关质量要求不在本次鉴定范围之内，未做勘验无法判定。2.涉案房屋部分构件中的‘夹渣’‘裂缝’等问题属于可修复的问题，可从技术方面解决该问题。对于涉案房屋的修复需要由有资质的专业机构出具修复方案，并由有资质的专业队伍进行施工且施工前应出具详细的施工方案，施工过程必须严格按照施工相关技术规程操作。第二检测所针对上述问题作出书面答复：1.涉案房屋的裂缝问题（严重缺陷）属于主体结构质量问题，从建筑长期使用角度说影响安全使用。2.涉案房屋部分构件中的‘夹渣’‘裂缝’等问题属于可修复的问题，可以从技术方面永久解决。按照规范要求修复验收合格后不影响房屋安全使用。3.涉案房屋的‘夹渣’‘裂缝’等问题属于混凝土结构的质量通病，设计单位无需重新勘验可直接确认或作出处理方案。” 北京市大兴区人民法院2020年11月20日作出的（2020）京0115执恢463号执行裁定书显示：***依据（2019）京02民终533号生效判决向北京市大兴区人民法院申请执行，已执行169754.48元，尚余3330245.52元、案件受理费33715元、鉴定费50000元、评估费12351元以及迟延履行期间债务利息未受清偿。经申请执行人***确认，被执行人上海昌顺建筑工程有限公司、东亚公司确无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。***表示，（2019）京02民终533号生效判决只执行回款169754.48元，再未履行给付义务。因东亚公司未履行完毕判决确定的债务，***一直在涉案房屋居住。 2010年7月，东亚公司（委托人）与建创公司（监理人）签订《委托监理合同》。《委托监理合同》第二部分标准条件。监理人责任部分约定：第二十五条监理人在责任期内，应当履行本监理合同中约定的义务。如果因监理人对设计、施工、材料和设备等方面人员的直接错误指示或违法行为，侵犯了第三方的权益并给委托人造成经济损失，应当向委托人进行赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）；触及法律的，还应承担相应的法律责任。第二十六条监理人对承包人或其他分包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，监理人应及时提出纠正要求并报告委托人，如因监理人未能及时提出纠正要求或报告委托人从而给委托人造成损失的，监理人须向委托人承担赔偿责任。在合同履行过程中，若监理人在工程施工进度、工程施工质量、工程造价控制等方面出现错误性指令，造成本工程总的施工进度、质量、造价等方面未能达到委托人计划要求，委托人可根据工程具体情况，视监理人违约并追究监理人的违约责任、经济赔偿（赔偿金额计算方法同第二十六条）、终止合同。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人应在事件发生后24小时内通知委托人，并于2日内向委托人提供事件发生的证明文件，不承担责任。第二十七条监理人向委托人提出赔偿要求不能成立时，监理人应当补偿由于该索赔所导致委托人的直接费用支出。《委托监理合同》还约定了其他内容，并附有三个附件：附件1《三方协议书》、附件2《廉洁责任协议书》、附件3《监理承诺书》。 附件3《监理承诺书》，建创公司向东亚公司承诺：“一、我方对所有可能导致该项目价款、费用、质量和工期等变动的书面文件包括但不限于变更洽商单、工作联系单、现场签证、证明、说明等书面文件，严格按照该项目实际状况进行确认和签认，不得因我方或我方人员虚假或错误的确认和签认而损害贵司的合法权益，由我方或我方人员虚假或错误确认和签认的书面文件均对贵司无法律约束力。二、我方指定***作为上述所有文件的签字人，非经***确认和签认并加盖我方公章的上述文件均对贵司无法律约束力。三、我方严格约束管理我方所属的监理工作人员（无论是否在职），使其不做出不利于贵司的行为。若违反上述承诺，贵司有权单方解除《大兴康庄四期项目建设工程委托监理合同》，我方除积极采取补救措施外，愿意承担由此给贵司造成的全部经济损失。”***主张，其购买的涉案房屋存在质量问题，说明监理方存在错误确认，按照《监理承诺书》第一条和最后一句，监理方对此作出了承担经济损失的承诺，造成的东亚公司的全部经济损失应由监理方建创公司承担。 ***提交了与涉案房屋相关的《住宅工程质量分户验收表（住户套内）》《主体结构分布工程质量验收记录表》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《单位（子单位）工程观感质量检查记录表》《工程竣工报告》。***主张，经生效判决认定涉案房屋主体结构存在质量问题、影响安全使用等质量问题，建创公司在各项表明验收合格的验收材料中盖章，将不合格的建设工程按照合格确认，属于监理存在过错，按照《委托监理合同》的约定、《建筑工程质量管理条例》《建设工程监理规范》等相关的规定应承担赔偿责任。 ***表示，本案其诉讼请求要求建创公司赔偿损失中履行利益1492253元的计算方法为（2019）京02民终533号判决第三项350万元-购房款515494元=2984506元，东亚公司、施工单位都有责任，其在本案中要求监理方建创公司承担东亚公司合同履行后的履行利益一半的损失；诉讼请求中迟延利息以1492253元为基数，按照日万分之一点七五为标准，自2019年4月2日起计算至实际履行之日止，至起诉之日的迟延履行利息是261144元；迟延利息起算日期2019年4月2日是（2019）京02民终533号作出的日期。 另，2021年，***作为原告以债权人代位权纠纷为由，起诉要求华夏公司代为清偿（2019）京02民终533号判决东亚公司承担的部分债务。目前，该案尚未审结。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 根据（2019）京02民终533号民事判决书及（2020）京0115执恢463号执行裁定书，***对东亚公司享有生效判决确定的到期债权，截至（2020）京0115执恢463号执行裁定书作出之日，已执行169754.48元，尚余3330245.52元、案件受理费33715元、鉴定费50000元、评估费12351元以及迟延履行期间债务利息未受清偿。因东亚公司无可供执行的财产，法院已经裁定终结本次执行程序。本案争议的主要焦点是：债务人东亚公司对建创公司是否享有合法有效的到期债权。 本案中，***以自己的名义代位行使东亚公司对建创公司的债权，***应就东亚公司对建创公司存在合法有效的到期债权承担举证证明责任。第一，《委托监理合同》的委托方是东亚公司，建创公司是监理人，按照合同约定东亚公司有向建创公司支付监理报酬的义务，即从《委托监理合同》约定的内容来看，未约定建创公司向东亚公司给付款项的义务。第二，《委托监理合同》中监理人责任部分，约定建创公司在出现违约情形的情况下造成东亚公司损失的，应当承担赔偿责任。***未提交证据证明建创公司作为监理单位在履行监理职责中，存在违反《委托监理合同》约定的错误指示、错误指令、未能及时提出纠正要求或报告委托人的情形。第三，因该房屋质量问题造成东亚公司经济损失的金额尚无法进行确定。涉案房屋存在质量问题，监理单位等相关责任主体按照合同约定或者法律规定向东亚公司承担相应的责任。生效判决确认***与东亚公司之间就涉案房屋的买卖合同解除，但目前涉案房屋还由***居住，未返还东亚公司，尚未进行修复或合理处分，东亚公司的经济损失尚不具备进行确定的条件，进而无法确认是否对建创公司享有债权及债权的金额。 综上，***未证明东亚公司对建创公司享有到期债权，法院对于***的全部诉讼请求，不予支持。 第三人东亚公司经法院公告送达开庭传票，无正当理由不出庭应诉，根据我国民事诉讼法的规定，视为其放弃了诉讼权利，不影响法院依法缺席审理作出裁判。 综上，一审法院于2022年11月23日作出判决：驳回***的全部诉讼请求。 二审中，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系因房屋质量问题引起的纠纷，现该法律事实持续至民法典施行后，故本案适用《中华人民共和国民法典》。 《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。本案中，***以自己的名义代位行使东亚公司对建创公司的权利，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为***是否符合行使债权人代位权的条件。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。生效判决已经认定***对东亚公司享有债权，***向建创公司行使债权人代位权，还需满足东亚公司对建创公司享有债权，且东亚公司怠于行使其债权影响***到期债权实现等条件。***上诉认为建创公司违反《委托监理合同》义务，涉案房屋主体结构质量不合格，故建创公司应按合同约定或者法律规定对东亚公司的财产损失承担赔偿责任，该赔偿责任即为东亚公司对建创公司的债权。但涉案房屋目前仍由***居住，尚未进行修复或合理处分，东亚公司因涉案房屋质量问题受到的损失尚无法确定，根据《委托监理合同》的约定及***提交的在案证据，现不足以确认东亚公司是否对建创公司享有债权及债权的金额。故***在现有证据情况下尚不具备行使债权人代位权的条件，一审法院不予支持其诉讼请求并无不当，本院予以维持。***的上诉意见，依据不足，本院均不予采纳。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18230元，由上诉人***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月三十日 法官助理*** 书记员***