某某、北京和平诚信工程建设监理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终13298号 上诉人（原审被告）：**，男，1994年6月11日出生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：***，与**系叔侄关系。 被上诉人（原审原告）：北京和平诚信工程建设监理有限公司，住所地：北京市朝阳区和平街和平西苑20楼B座801室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东埔穗律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人北京和平诚信工程建设监理有限公司（以下称和平诚信公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初27559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**代理人***，被上诉人和平诚信公司代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销一审判决书中第一、二项判决，维持广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的相关裁决；2．二审诉讼费用由和平诚信公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，因用人单位作出的开除、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任。一审庭审中，**已提供的关键证据即与**的直接主管领导***的微信聊天记录（见附件一）显示：工地保安不准**进入办公场所，并且得到其回复：“疫情特殊情况可以打卡就行”，一审中没有就此进行质证；一审判决认为“关于**主张该期间其未到和平诚信公司上班系因其上级领导***同意在家办公打卡。但未提交相关证据证实。且和平诚信公司主张***已经离职，无法核实，**应承担举证不能的责任，故其本院依法不予采信”（见判决书第6页），违背了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）法释［2020］26号》第44条之规定，应由和平诚信公司承担举证不能的责任。而且和平诚信公司的考勤制度是以“钉钉”软件记录为依据，在本案仲裁（仲裁裁决书见附件二）和一审时，和平诚信公司均不肯出示**2022年4月份出勤的原始记录。因此，2022年4月20日至4月29日，**不在工地办公场所上班，不属于旷工性质，应由和平诚信公司承担举证不能的责任。二、一审判决对2022年4月20日至29日**未能进入工地办公场所的前因后果，未进行客观认定。2021年6月7日**在工作中负伤，和平诚信公司没有及时安排**住院治疗，错过了最佳的治疗时间，造成**九级伤残。2021年8月18日和平诚信公司书面通知**撤离上班地点回家修养，**不同意，后和平诚信公司派工人断电，不给食宿，**多次报警。2021年9月9日趁**去医院复查伤情，和平诚信公司伙同他人将**的行李扔出大门口，**只好在外自行解决食宿问题。2021年12月停工留薪期满后，**每天在工地办公场所打卡上班，但和平诚信公司未安排具体工作（项目方担心**严格按规程办事），和平诚信公司为了逼迫**辞职，安排**去山东青岛或天津工作，后**向北京市劳动监察部门投诉后才不了了之。2022年4月19日因保安以未做核酸检测为由不准**进入工地办公场所，**在征得直接主管领导***同意的情况下，按照和平诚信公司及其直接主管领导***的要求，每天在“钉钉”软件上打卡上班。2022年4月29日直接主管领导***通知**去工地办公场所上班，当时和平诚信公司已经口头通知解除了**的劳动合同。4月20日至4月28日之间，和平诚信公司没有催告**去工地办公场所上班，但和平诚信公司的考勤制度是以“钉钉”软件记录为依据，和平诚信公司自始至终都没有出示**在2022年4月出勤的原始记录。即使**在工地办公场所上班，其实质上也没有具体的工作，因此，即使**4月20日至4月29日不在工地办公场所上班，也不属于旷工性质。一审判决认为**“明知该防疫规定，在2022年4月19日至同月29日期间仍不进行核酸检测，由此可见其主观上已经决定不到工作岗位工作，客观结果即为其在该期间并未上班，处于旷工状态”（见判决书第5页），一审庭审中**已经明确不知道相关防疫规定，未收到相关通知，且**在工地做核酸检测时受到相关人员恶意阻拦，明确不让**做核酸检测，这是客观事实，所以主观上并不存在旷工恶意，而且此期间已经向其直接主管领导***进行了报备，并得到了同意，客观结果是无论**在不在工地办公场所上班，都没有安排具体工作。综上，一审判决适用法律错误，没有查清事实，损害了**的合法权益。 和平诚信公司二审答辩称，同意一审判决。 和平诚信公司向一审法院起诉请求：1．和平诚信公司无需向**支付违法解除劳动关系赔偿金18000元；2．和平诚信公司无需向**支付2022年4月1日至4月29日的应发工资6000元；3．**承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，一、入职时间：**于2021年3月26日入职和平诚信公司，工作岗位是监理员。 二、劳动合同：2021年3月26日，**（乙方）与和平诚信公司（甲方）签订固定期限劳动合同，劳动合同期限为2021年3月26日至2024年5月31日，其中试用期为2021年3月26日至2021年9月25日；岗位（工种）为监理员；每月15日左右以货币形式支付上月度工资（遇节假日顺延）。 劳动合同第二十四条约定，乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同，但不予支付任何经济补偿金：1．在试用期间被证明不符合录用条件的；2．有严重违反甲方规章制度的行为，包括但不限于：（1）对于连续旷工3个工作日或年度内累计旷工5个工作日者；（2）违反保密义务，包括但不限于：泄露工事、私自保存、获取或泄露甲方的保密信息，给公司造成重大损失的。 三、工伤情况：2021年6月7日，**在工作过程中受伤，北京市朝阳区人力资源和社会保障局于2021年8月5日作出京朝人社工伤认（1050T0428744）号《认定工伤决定书》，该决定书载明“2021年6月7日下午16时许，**在广州自动驾驶载人飞行器产业化园区总部项目二期5#厂房工程施工时，在旁站检查过程中，被桩机配重压伤，后**被施工单位送去广州亿仁医院救治，经诊断为第T11胸椎压缩骨折．．．．．．**同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）**规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。” 四、劳动能力鉴定：北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会于2021年12月31日作出北京市朝阳区（2021年）**第03064号《劳动能力鉴定、确认结论通知书》，认定**目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。 五、最后工作日：和平诚信公司主张**的最后工作日为2022年4月19日；**主张其最后工作日为2022年4月29日。 和平诚信公司主张**想要离职，所以在2022年4月20日-29日期间没有主动做核酸回工地上班。**主张其上级领导***让其在家办公打卡，***说疫情特殊情况可以在家打卡，和平诚信公司没有安排其具体工作任务，所以从2022年4月20-28期间没有到公司办公，没有请假也没有休假；次日，***通知其到公司上班，当天其在公司上班，但没有安排工作内容；**确认其在2022年4月19-29日期间没有做核酸检测。 和平诚信公司主张***已经离职，无法核实**所说内容是否属实。 六、劳动关系解除情况：2022年4月29日，和平诚信公司作出《劳动关系解除通知书》通知**解除劳动关系的理由为：1．其有严重违反公司规章制度的行为：连续旷工已达7个工作日；2．期间公司多次提醒需要遵守防疫政策，按时核酸后进入项目办公，且其工作性质必须在项目现场完成工作，而其在2022年4月20日起一直没有到项目现场办公，且一直处于旷工状态；薪资结算至2022年4月19日，因其2022年4月20日后一直处于旷工状态。**2022年5月5日收到上述通知书。 双方当事人确认劳动关系解除时间为2022年4月29日。 七、规章制度：《和平诚信考勤管理制度》第四条考勤规定：（一）每日正常工作时间为8小时，上班时间为上午8：30-下午17：30，中午12：00-13：00为休息时间；（二）上下班打卡方式为“钉钉”打卡；（三）员工按所在单位作息时间上午上班及下午下班进行考勤打卡；（四）若出差或者外勤不在考勤打卡范围，上午8：30之前、下午17：30之后以及到达外勤地点必须在“钉钉”中做“签到”。第六条违纪惩戒第三款规定：旷工1个工作日，扣罚三倍日工资（旷工0.5个工作日，扣罚1.5倍日工资），连续旷工3个工作日或年度内累计旷工超过5个工作日（含），属于严重违反公司规章制度的情形，公司有权对其予以解除劳动合同关系处理，并依法不支付任何经济补偿。 八、解除劳动关系前12个月的月平均工资：6000元/月。 九、仲裁情况：2022年5月16日，**向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会对和平诚信公司提起劳动仲裁，仲裁请求为：（一）和平诚信公司因违法解除劳动合同而应支付**经济补偿金9480元；（二）和平诚信公司因违法解除劳动合同而应支付**赔偿金18960元；（三）和平诚信公司按北京市标准支付**一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金共计126408元；（四）和平诚信公司支付**医疗费1331.35元、支付**养伤期间的护理费1个月6000元、交通费据实报销927.2元；（五）和平诚信公司支付**2022年5月5日之前的工资、社保费用及移交有关工伤保险、离职证明等等。**庭审时明确，第五项仲裁请求为要求和平诚信公司支付**2022年4月1日至2022年5月5日期间的工资6800元，并要求和平诚信公司为**出具离职证明。 2022年7月29日，该仲裁委员会做出穗埔劳人仲案［2022］2840号非终局《仲裁裁决书》，裁决：1．和平诚信公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付**违法解除劳动关系的赔偿金18000元；2．和平诚信公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付**2022年4月1日至2022年4月29日期间的应发工资6000元；3．和平诚信公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付**一次性伤残就业补助金63204元；4．和平诚信公司自本裁决生效之日起五日内为**出具离职证明；5．驳回**本案其他仲裁请求。 **未提起诉讼。 十、一审法院认为，和平诚信公司与**依法建立劳动关系，并签订了劳动合同，符合法律规定，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。 关于违法解除劳动关系赔偿金。**的工作岗位为监理员，属于在建设工程施工现场工作人员。2022年属于新型冠状病毒疫情期间，建设工程施工现场工作人员属于特殊岗位工作人员，需要持核酸检测结果阴性证明才能上岗工作；**明知该防疫规定，在2022年4月19日至同月29日期间仍然不进行核酸检测，由此可见其主观上已经决定不到工作岗位工作，客观结果即为其在该期间并未上班，处于旷工状态，和平诚信公司根据其规章制度对**作出解除劳动关系的处理，合法有据，不属于违法解除劳动关系，其主张无需向**支付违法解除劳动关系赔偿金，于法有据，一审法院依法予以支持。关于**主张该期间其未到和平诚信公司上班系因其上级领导***同意其在家办公打卡，但未提交相关证据证实，且和平诚信公司主张***已经离职，无法核实，**应承担举证不能的责任，故其主张一审法院依法不予采信。 关于2022年4月1日-29日工资。《和平诚信考勤管理制度》第六条违纪惩戒第三款规定“旷工1个工作日，扣罚三倍日工资（旷工0.5个工作日，扣罚1.5倍日工资），连续旷工3个工作日或年度内累计旷工超过5个工作日（含），属于严重违反公司规章制度的情形，公司有权对其予以解除劳动合同关系处理，并依法不支付任何经济补偿”。该规定系对旷工的处理，虽然该规定对旷工的处理方式未进行标点符号的区分，但根据正常理解，旷工1个工作日的处罚为“扣罚三倍日工资”，是以双方继续履行劳动合同为基础；而连续旷工3个工作日或者年度内累计旷工超过5个工作日，属于严重违反公司规章制度，处罚为最为严厉的解除劳动合同关系，是以双方不再继续履行劳动合同为基础，解除劳动合同关系的处罚不应与旷工1个工作日的处罚累计适用；而该理解也与双方当事人在劳动合同第二十四条中因旷工解除劳动合同的约定一致；鉴于**的最后工作日为2022年4月19日，故和平诚信公司应向**支付2022年4月1-19日的工资3800元（6000元/月÷30天/月×19天），2022年4月20-29日期间，**未上班，未向和平诚信公司提供劳动，和平诚信公司依法不应向**支付工资。 和平诚信公司对仲裁裁决中除上述事项外的其他事项未提起诉讼，一审法院依法予以确认。 据此，一审法院于2023年2月16日作出判决：一、北京和平诚信工程建设监理有限公司无需向**支付违法解除劳动关系赔偿金18000元；二、北京和平诚信工程建设监理有限公司在本判决生效后五日内向**支付2022年4月1日至19日的工资3800元；三、驳回北京和平诚信工程建设监理有限公司的其他诉讼请求；四、北京和平诚信工程建设监理有限公司在本判决生效后五日内向**支付一次性伤残就业补助金63204元；五、北京和平诚信工程建设监理有限公司在本判决生效后五日内为**出具离职证明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京和平诚信工程建设监理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2022年4月15日**与和平诚信公司工作人员微信记录显示，上午9：28分，**：“**，昨天到账了第一个一次性，你看什么时候有时间，聊下辞职。”**说“下午吧，上午开会了”。**说“好”。晚上18：06分，**说：“有时间，电话沟通”。**说“行，7点，现在在外面。”…4月19日下午16：47分，**向**微信发送：1．辞职书；2．解除劳动合同协议；3．工作交接清单；4．离职证明；**向**说：“1-3是离职材料，4是按社保要求调整的格式，每个文件需要打印2份签字日期邮寄到北京**。”**说：“好的。”“**，我这边要求：1、签个需要公司赔偿一次性的工伤赔偿协议书，注明赔偿金额，日期，公司未完成赔偿，本人有权通过法律途径追索所有应得赔偿，诉讼费用及相关费用由你方承担。2、工伤期间的医疗费（就是发票那些，我也不知道社保给了没，先把社保第一笔费用清单给我）及家属护理费。3、离职证明这样我怎么找工作啊？”**说：“工伤期间的医疗费，我去社保问了3次，必须有处方，你这边能提供吗？没有处方的资料，窗口不接收。离职证明是社保要求的格式，否则没办法申请那个一次性。” 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于违法解除劳动合同赔偿金问题。本案中，**虽曾负工伤，但伤好后仍应正常上班，**主张2022年4月19日至2022年4月29日其未到和平诚信公司上班系因其上级领导***同意其在家办公打卡，但从其提交微信聊天记录内容反映的情况来看，因疫情在无核酸检测结果情况下，不能进入建设施工现场，***只同意其19日打卡就行，并未同意此后十天内**居家办公不需上班，且当日**应及时到核酸检测点进行核酸检测，以备次日上班，结合**2022年4月15日已向公司管理人员提出预约协商辞职时间的微信聊天记录，一审认定**明知该防疫规定，在2022年4月19日至同月29日期间仍然不进行核酸检测，由此可见其主观上已经决定不到工作岗位工作，客观结果即为其在该期间并未上班，处于旷工状态，和平诚信公司根据其规章制度对**作出解除劳动关系的处理，合法有据，不属于违法解除劳动关系，其主张无需向**支付违法解除劳动关系赔偿金，于法有据，一审法院依法予以支持并无不当，本院予以维持。 关于工资差额问题。从一审查明事实来看，和平诚信公司已向**发放2022年3月工资，**的最后的工作日为2022年4月19日，故和平诚信公司应向**支付2022年4月1-19日的工资3800元（6000元/月÷30天/月×19天），2022年4月20-29日期间，**未上班，未向和平诚信公司提供劳动，和平诚信公司依法则无需向**支付工资。一审判处无误，本院予以维持。 综上所述，**的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月三十一日 书记员　　*** *** 附件 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。