某某与某某、陕西东辰建筑设计工程有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕01民终10908号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月11日出生，汉族，无业，住河南省灵宝市故县。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月29日出生，汉族，无业，住西安市新城区。

委托诉讼代理人：苗青，陕西哲勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余万琴，陕西哲勤律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：陕西东辰建筑设计工程有限公司，住所地西安市碑林区建设东路45号。

法定代表人：唐晓东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵少宁，北京市中盈（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西土木建筑设计研究院，住所地西安市北大街199号。

法定代表人：薛永武，该研究院院长。

委托诉讼代理人：倪伟成，男，1968年9月22日出生，汉族，该研究院副院长，住西安市新城区。

上诉人***、***、陕西东辰建筑设计工程有限公司（以下简称：东辰公司）、陕西土木建筑设计院（以下简称：土木研究院）承揽合同纠纷一案，前由西安市新城区人民法院于2015年2月16日作出(2013)新民二初字第00731号民事判决书，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付***设计费127953.59元，并以127953.59元为本金，以银行同期贷款利率为基准，向***支付从2013年5月24日起计算至实际给付设计费之日止的利息；二、驳回***的其余诉请。宣判后，***、***均不服向本院提起上诉。本院审理后于2015年5月13日作出(2015)西中民四终字第00163号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。***仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院经审查，于2015年11月5日作出(2015)陕民二申字第00731号民事裁定书，指令本院再审本案。本院审理后于2016年6月21日作出(2016)陕01民再15-1号民事裁定书，裁定撤销本院(2015)西中民四终字第00163号民事判决及西安市新城区人民法院(2013)新民二初字第00731号民事判决，发回西安市新城区人民法院重审。西安市新城区人民法院重审后作出(2016)陕0102民初3199号民事判决，***、***、土木研究院、东辰公司均不服向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***的委托诉讼代理人苗青、东辰公司委托诉讼代理人赵少宁、土木研究院委托诉讼代理人倪伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令***、东辰公司、土木研究院支付其工程设计费和图纸变更费667769.79元；3、判令***、东辰公司、土木研究院支付合作经营费用1283010.46元和追加的合作经营费用316430.13元；4、判令***、东辰公司、土木研究院支付自2012年12月23日起诉以来所产生的贷款利息；5、判令***、东辰公司、土木研究院承担本案一审和二审诉讼费用。事实和理由：1、本案所涉安康市汉滨区兴安公园改造项目设计工程，发包人是安康市汉滨区兴安公园改造办公室，承包人是东辰公司、土木研究院，***是土木研究院的在职员工，***是参与该工程设计的设计者和管理者。根据《合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《建筑工程勘察设计管理条例》对设计人的定义，***和***均为承包人东辰公司及土木研究院完成兴安公园改造项目设计工程的组成人员。***和***均没有建设工程设计承揽资质证书和许可证，一审判决认定***承揽了该建设工程的部分设计工程，没有法律依据，也违背陕西省高级法院(2015)陕民二申字第00731号“指令重审裁定”和西安市中级法院(2016)陕01民再15-1号“发现重大遗漏发回重审”的宗旨；2、一审法院只对***、东辰公司、土木研究院庭审中所承认的事实进行了判决，而对经西安市中级法院(2016)陕01民再15-1号案件已经查证的事实不管不顾不合法；3、***设计的工程图纸没有被发包人使用的原因是***交付的设计资料错误造成的，一审法院对该部分工程设计费用按照80%的比例确定，且没有计算图纸变更的相应费用，判决缺乏依据；4、***在(2013)新民二初字第00731号案件中已经提交了在网络上向***交付私人住宅设计工程和赵总设计工程图纸的图片证据及所有设计的建筑工程设计图纸复印件，且有对给排水专业设计人员蔡亚梅的庭审记录为证，一审判决认定***主张的私人住宅设计工程、赵总家设计工程没有相应证据，与事实不符；5、一审法院对兴安公园改造项目设计工程图纸的图片证据不做理会，不符合法律的公平公正原则。期望二审法院按照法律法规，逐条逐句对应，重新判决此案。对于***提出的上诉主张，***的答辩意见为：其与***有合作的事实，在兴安公园北大门商场上是通过电子邮件发送设计图纸，由东辰公司盖章出图，设计图纸经过国家相关部门审核，流程合法，符合法律规定。后续图纸以同样的方式交付***，符合电子签名的规定。***因其孩子得病，申请先予执行，法院依据其申请先予执行5万元是事实。***认为***的上诉主张不能成立。对东辰公司提出的上诉主张，***答辩意见为：东辰公司出借资质是行业界的公知。***不是东辰公司员工，对***签名的图纸，东辰公司按照法律规定不应该审核出图，但东辰公司出图了，理应承担相应责任，故认为东辰公司的上诉主张不能成立。对于土木研究院提出的上诉主张，***答辩意见为：土木研究院上诉状中的陈述与事实不符。土木研究院人员管理混乱，明知***不是其职员，却长期在其承揽的工程中担负设计任务而不管不顾，没有负到应尽的监管义务，理应承担相应的责任，故认为土木研究院的上诉主张也不能成立。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判***支付***设计费67102.252元；2、由***承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院判决***支付***兴安公园另外项目已交付但未审核、未采用图纸80%的费用，于法无据。***以电子邮件形式发送的除北大门商场以外的各单项项目、办公楼等单项项目图纸，***虽承认收到该图纸邮件，但不能就此认定***已完成了承揽合同的交付义务。根据《建设工程质量管理条例》第十一条、第十九条等法律规定，设计图纸必须报县级以上人民政府建设行政主管部门或其他相关部门审查，且图纸必须有注册执业人员的签名。***作为设计人员应当对此熟知，即其明知设计图纸必须以纸质形式并加执业注册人员签名后方符合交付审查、使用的条件，但***仍执意将没有执业注册人员签名的设计图纸以不符合行业交付习惯的方式发送至***的电子邮箱，且对提出的修改意见拒不整改，因此应当认定***违反行业交付习惯，没有完成承揽合同的交付义务，因此***不应支付该部分80%的设计费用，应该酌情支付60%为宜；2、***关于北大门商场以外的各单项项目、办公楼等单项项目图纸的工作成果不符合要求，且以不符合要求的形式交付，并拒绝整改，导致***另行聘请设计人员进行设计，给***造成重大经济损失，因此***不应向***支付设计费；3、除一审判决中表明的已支付的4万元外，***在本案诉讼过程中，又向***支付5万元，该5万元一审法院判决没有扣除，因此***应当向***支付的款项为67102.252元。恳请二审法院在查明事实的基础上支持***的上诉主张。对于***提出的上诉主张，***答辩意见为：1、本案中兴安公园项目的设计承包人是东辰公司与土木研究院，并非是***，***仅是该设计项目的负责人；2、《电子签名法》并不适用于本案；3、因***向发包方发送威胁短信，导致发包方将室外总平图设计工作重新委托新的设计单位完成，***及土木研究院都没有做该项工作。兴安大宅图纸***一直未向***交付。因***向参与该项目的各方工作人员均发出威胁，且项目进行中途拒绝继续履行，导致***重新寻找新的设计团队支付更高的设计费用完成设计工作，***的违约行为给***造成了巨大的经济损失，应当承担赔偿损失的责任；4、本案已经过五次审理，事实清楚，***提交的证据均已经过质证，是否采信由审理法官根据《民事诉讼法》及《证据规则》来做出判断，并非是***的一厢情愿。综上，恳请二审法院驳回***的诉讼请求。对于东辰公司及土木研究院提出的上诉主张，***答辩意见为：同意东辰公司与土木研究院的上诉请求及事实与理由。***认为：1、连带责任需要有明确的法律规定，一审判决并未给出判决东辰公司与土木研究院承担连带责任的法律依据；2、***与***在本案之前就认识，***与***之间的承揽关系并非是本案才开始。东辰公司、土木研究院与***并无任何直接的合同关系，***与***间成立承揽合同并非是基于对东辰公司与土木研究院的信任，也不是相信***是东辰公司与土木研究院的代理人，而是基于***与***经常合作的私人关系。基于此，***在本案中并不构成表见代理。

东辰公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回***要求东辰公司承担连带责任的诉讼请求；2、本案诉讼费用由***承担。事实与理由：1、一审法院认定东辰公司出借资质，判决东辰公司承担连带责任，缺乏事实与法律依据。2011年8月24日，东辰公司应安康市汉滨区兴安公园改造办公室与土木研究院的共同邀请，就兴安公园北大门商场的设计工程与土木研究院达成联合设计协议。东辰公司与土木研究院商议，设计初稿由土木研究院具体负责，经东辰公司审核，以东辰公司名义出图。东辰公司按约定对土木研究院移交的设计初稿进行了严格审核，并加以修订、补充完成设计终稿，最终通过兴安公园改造办公室的认可，对于该设计工作完全是起主导核心作用，并实际参与了具体的设计工作，与出借资质有着本质的区别。即使图纸中有***的签名，也只能说明是由土木研究院或者***将该项工作交由***负责设计，和东辰公司无任何关系，东辰公司并未将自己的设计资质出借给任何人。本案已通过多个程序的诉讼，***并未对东辰公司出借资质的主张提供任何证据，土木研究院和***也不认可东辰公司履行设计审核工作是出借资质的行为。东辰公司是西安建筑设计行业中的佼佼者，并不是以出借资质而谋求效益的企业，故一审法院认定东辰公司出借资质并判决承担连带付款责任无事实依据；2、一审法院判决东辰公司连带承担133368.74元，缺乏事实依据，明显错误。一审法院查明兴安公园北大门商场的设计总费用为108302.76元，减去***已经支付的4万元，剩余68302.76元，对于北大门商场以外的各单项项目应当支付的费用为65065.97元，总计***应当支付133368.74元。涉案工程中，东辰公司只参与了兴安公园北大门商场的设计，其他单项项目与东辰公司毫无关系，一审法院判决东辰公司承担除兴安公园北大门商场项目以外单项项目的连带付款义务，缺乏事实和法律依据。对于***提出的上诉主张，东辰公司答辩意见为：涉案纠纷已经多次审理，东辰公司并非本案适格主体，请求驳回***对东辰公司的全部诉讼请求。对于***提出的上诉主张，东辰公司的答辩意见为：其只承担了兴安公园北大门商场的设计工作，兴安公园中其他项目的设计与东辰公司无关，东辰公司也不清楚***与***之间是如何约定的，故不应当对其二人之间的纠纷承担任何民事责任。对于土木研究院提出的上诉主张，东辰公司的答辩意见为：同意土木研究院的上诉意见，兴安公园北大门商场的设计工作是其与土木研究院共同商定的，由土木研究院作图，东辰公司审核并交给审图公司，双方的上述行为不是出借资质，不应当承担民事责任。

土木研究院上诉请求：1、撤销一审判决，驳回***要求土木研究院连带承担设计费的诉讼请求；2、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审判决认定土木研究院出借资质，判决土木研究院连带承担***的设计费用缺乏事实与法律依据。土木研究院应安康市汉滨区兴安公园改造办公室的邀请，与东辰公司就安康市汉滨区兴安公园改造设计工程进行联合设计，双方约定，兴安公园改造设计工程图纸由土木研究院具体负责，以东辰公司名义出图。按照约定，土木研究院将工程的初步设计工作交由***完成，土木研究院在***设计基础上严格审核，确保图纸的准确无误，也就是说土木研究院实施了图纸设计的审核、修订及补充完善工作，直接参与了图纸的具体设计工作，并非出借资质，与出借资质有着本质的区别；2、***与***之间是合法的承揽合同关系。***将部分图纸的设计工作交由***完成，合格后由朱卫红支付相应的设计费用，现***与***发生承揽合同纠纷，应严格遵循合同相对性的原则，由***来履行合同权利义务，对此***和***在庭审中也予以认可，故土木研究院对***与***之间的合同义务不应该承担任何责任；3、一审法院判决土木研究院连带承担133368.74元，缺乏事实依据，判决错误。涉案工程中，土木研究院只参与了除兴安公园北大门商场设计项目外的其他兴安公园改造设计项目，兴安公园北大门商场设计项目与土木研究院毫无关系，一审法院居然判决土木研究院也承担兴安公园北大门商场设计项目的连带付款义务，缺乏事实、法律依据。对于***提出的上诉主张，土木研究院的答辩意见为：土木研究院与***及***没有签订过任何合同，土木研究院负责的除北大门商场以外的其他项目设计图纸都不是***设计的，***主张这些项目设计费没有依据，应当驳回***的诉讼请求。对于***提出的上诉主张，土木研究院的答辩意见为：兴安公园北大门商场之外的其他项目设计图纸都不是***设计的，土木研究院与***无任何关系，同意***的上诉请求。对于东辰公司提出的上诉主张，土木研究院的答辩意见为：同意东辰公司的上诉请求及理由。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、土木研究院、东辰公司向***支付安康市汉滨区兴安公园改造项目设计工程、私人住宅设计工程、赵某家设计工程设计费和图纸变更费667769.79元；2、判令***、土木研究院、东辰公司向***支付安康市汉滨区兴安公园改造项目设计工程项目合作经营费用1599440.59元；3、判令***、土木研究院、东辰公司向***支付安康市汉滨区兴安公园改造项目设计工程项目设计费与合作费延迟支付期间的利息719837.91元；4、判令***承担本案诉讼的一切费用。

一审法院认定事实：2011年4月8日，安康市汉滨区兴安公园改造办公室与土木研究院签订《建设工程设计合同》，合同约定汉滨区兴安公园改造办公室委托土木研究院承担安康市汉滨区兴安公园改造工程施工图设计。设计项目包括北大门及兴安商场、兴安大宅、全部景观小品、园林绿化工程、总体工程。合同设计费估算为242万元，按进度予以支付。***以土木研究院委托代理人的身份签字。后由于北大门商场项目变化，需要甲级资质，又引入东辰公司，由土木研究院和东辰公司共同承揽该项目，仍由***负责。***请***承接兴安公园项目结构、给排水、电气、暖通等专业的施工图设计，由***按照甲方要求完成工作，并向***交付工作成果，***向***支付报酬。由于兴安公园改造工程分为多个项目，***首先承接了北大门商场水、暖、电三专业的设计工作，该部分的设计由***完成后，于2011年7月-2011年10月分三次向***交付了设计图纸，具体包括北大门商场、两层变更为一层、增加设备间外移变更。其中，北大门商场的建筑面积为27269.94㎡,增加设备间外移变更的建筑面积为650㎡。这部分的图纸以东辰公司的名义出图，经兴安公园改造办公室认可后，经审图公司审核，在项目中予以采用。2012年7月18日，***通过银行转账向***支付了55000元，其中40000元是兴安公园项目的费用。

北大门商场的设计完成后，***开始设计除北大门商场外的兴安公园各单项项目。根据***在庭审中的陈述和***通过案外人尤健向***转发的《声明》来看，***完成了单项项目中的办公楼、会议中心、水乡映月、滋膳堂、紫阳茶坊、斗墨楼、天龙馆、汉水茶韵-甲/乙/丙、公厕、林中茶廊等。其中办公楼的面积为1095.72㎡，单价3元，结构为3287.16元，水、暖、电为3287.16元，产值小计6574.32元；会议中心面积是3095.47㎡，产值小计18572.82元；水乡映月面积是881.07+194.4㎡，产值小计6452.82元；滋膳堂面积是2360.06㎡，产值小计14160.36元；、紫阳茶坊面积是1942.10㎡，产值小计11652.60元；斗墨楼面积是306.22㎡，产值小计1837.32元；天龙馆面积是342.46㎡，产值小计2054.76元；汉水茶韵-甲/乙/丙面积共3117.61㎡，产值共计18705.66元；公厕面积是113.0㎡，产值小计678.00元；林中茶廊面积是321.9㎡，结构为643.80元，产值小计643.80元。以上部分的产值共计81332.47元。兴安公园各单项项目的水暖电及结构图纸上并无***及其设计人员的签名，该部分图纸因不符合甲方的要求且并不完整，并未送至审图公司审核，也未在项目中采用。***重新找另外的设计团队进行设计，以土木研究院的名义出图，经兴安公园改造办公室同意后送审图公司审核，兴安公园单项项目最终采用了***另找的设计团队所出具的图纸。兴安大宅宾馆系***另行找人进行设计及相应的后期服务工作，同时由于双方之间的矛盾问题，投资方将室外总平及水泵房两个项目的设计交由他人完成，***与土木研究院均没有参与相关设计工作。

2012年12月，***通过QQ邮箱向***发送《通知》，要求***立即付清拖欠***及其设计团队的所有款项。2012年12月16日，***通过案外人尤健的邮箱，向***发送《声明》一份，其中载明了***完成产值的项目构成及金额等，并对兴安公园另外项目已交图纸但未审核认可部分同意按80%费用支付。***主张的私人住宅设计工程赵某家设计工程设计费未提供相应证据。

***曾是河南秦岭黄金矿业有限责任公司的职工，其持有的任职资格证件是由河南省黄金管理局颁发的，颁发时间是1998年6月1日。根据2009年9月25日国务院施行的《建设工程勘察设计管理条例》以及2015年6月12日修改后的《建设工程勘察设计管理条例》规定，国家对从事建设工程勘察、设计活动的专业技术人员，实行执业资格注册管理制度，未经注册的建设工程勘察、设计人员，不得以注册执业人员的名义从事建设工程勘察、设计活动。建设工程勘察、设计注册执业人员和其他专业技术人员只能受聘于一个建设工程勘察、设计单位；未受聘于建设工程勘察、设计单位的，不得从事建设工程的勘察、设计活动。建设工程勘察、设计单位资质证书和执业人员注册证书，由国务院建设行政主管部门统一制作。

一审法院认为，根据《民法通则》第30条的规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动、共担盈亏。由此，个人合伙的本质是对外承担连带责任的自然人联合经营体，即合伙人共同出资、共同经营、共担风险。本案中，***与***之间并无书面合伙协议，也无表明双方共同经营、共担风险的事实及证据，且***否认与***之间是合伙关系，故***提出的与***是合伙关系的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。***关于合伙经营费用及合伙经营费用迟延支付利息的主张，也无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。本案中，***以个人名义请***承揽水、暖、电等专业的施工设计，***按照***提出的要求完成工作、交付成果，符合承揽合同的构成要件，故双方之间应系承揽关系。

对于***应当支付***设计费用的金额，兴安公园北大门商场的水、暖、电专业设计是由***完成并经审图公司审核，最终在项目中也予以采用，因此***应当就北大门商场的设计部分向***支付相应的费用。由于北大门商场的建筑面积是27269.94㎡,对水、暖、电双方认可按每平米单价为3元计算，产值为81809.92元；两层变更为一层的产值为16361.96元；增加设备间外移变更的产值为10130.98元，总计为108302.76元，减去已经支付的4万元，北大门商场部分***应向***支付68302.76元。***主张变更、增加部分应按原面积重新计费，没有依据，一审法院不予支持。

对于北大门商场以外的各单项项目，***所设计的办公楼等单项项目图纸，***承认收到，按各单项的面积及每平米3元单价计算产值共计81332.47元。但由于***的设计图纸不符合兴安公园改造办公室的要求又未予修改，导致未送审图公司审核，最终未予采纳。但***通过案外人尤健的邮箱，向***发送的《声明》中对兴安公园另外项目已交图纸但未审核认可部分同意按80%费用支付，由于图纸未被采用，***要求支付全部费用，没有事实、法律依据，可以参照***在声明中的比例支付，即81332.47元×80%=65065.97元。综上，***应向***支付的设计费合计133368.74元。

关于兴安大宅宾馆、室外总平及水泵房三个项目，其中兴安大宅宾馆是***另行找人进行设计并做了相应的后期服务，同时由于双方之间的矛盾问题，投资方将室外总平及水泵房两个项目的设计交由他人完成，***与土木研究院均没有参与相关设计工作，故***要求***支付兴安大宅宾馆、室外总平及水泵房三个项目的设计费用，没有事实依据，一审法院依法不予支持。

关于东辰公司和土木研究院是否应当承担连带责任一节，***与东辰公司、土木研究院没有劳动关系，但东辰公司、土木研究院出借资质，让***承揽设计工程，故东辰公司和土木研究院应对***的行为后果承担连带责任。***要求***承担设计费迟延支付利息的诉请，鉴于***与***并未约定设计费何时支付以及迟延支付的利息，故应当以***拖欠***的设计费用133368.74元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为基准，从***主张之日起计算迟延支付利息。***要求***支付私人住宅设计工程、赵某家设计工程设计费和图纸变更费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付***设计费133368.74元及延期付款的利息损失(按中国人民银行同期贷款利率为基准，自2012年12月23日起计算至判决给付之日止)；二、东辰公司、土木研究院对上述债务承担连带责任；三、驳回***的其余诉讼请求。诉讼费38455元，由***承担33000元，***承担2727元，东辰公司、土木研究院各承担1364元。

本院二审审理中，***、***、东辰公司均未提交新的证据。土木研究院提交了2007年7月5日陕土建设〔2007〕第01号文件，内容为：经土木研究院研究，同意成立陕西省土木建筑设计研究院古建园林景观设计所。聘任***为该所所长。欲证明***在兴安公园改造工程施工图设计期间系土木研究院员工，土木研究院将其承揽的设计任务交给***负责，不存在出借资质的情形。***质证意见为：其在2011年提起诉讼时，土木研究院及东辰公司均不承认***系其单位员工，现在又有文件证明***是其员工，明显是为了诉讼而做的假证据，故对该证据的真实性及证明目的均不予认可。***对该证据的真实性及证明目的均认可。东辰公司质证意见为：证据的真实性认可，***确系土木研究院的员工，在东辰公司与土木研究院签订的联合协议中有***的签字，但对该证据的证明目的不予认可。本院依据各方当事人在本案诉讼中所提交的证据以及称述的事实，对该证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院另查明，本院再审期间，***提出先予执行申请，请求先予执行部分劳动报酬50万元。本院于2016年6月20日作出（2016）陕01民再15号裁定书，裁定：***在本裁定书送达之日起五日内先予给付***5万元。该裁定已执行。

本院认为，本案各方当事人在二审中争议的主要焦点问题为：一、***与***之间系承揽合同还是合伙关系的问题；二、***要求支付的设计费数额、合伙经营费用以及利息问题；三、***要求扣减先予执行款5万元的问题；四、东辰公司、土木研究院应否承担连带责任的问题。

一、***与***之间系承揽还是合伙关系的问题

《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，***主张其与***系个人合伙关系，由其个人负责对内协调，***负责处理对外事项，因此要求***承担除设计费之外的合伙经营利润及延期其向支付所产生的利息；***则一直否认与***存在合伙关系。***对其与***系个人合伙关系的主张不能提交相关证据证实。在***不能提交证据证实与***系合伙关系，而***又否认与***之间存在合伙关系的情形下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***作为合伙关系的主张者，对其主张依法负有相应的举证责任。***虽然向一审法院提交了其完成的设计图、其与***往来QQ信息以及证人证言等一系列证据，但这些证据只能证明其按照***要求完成涉案工程中水电暖部分的设计任务、交付相关设计图纸、主张支付相关设计费的事实，不足以证明***与***二人对各自出资数额、盈余分配、债务承担等合伙事项做出了相应约定的事实，故***应对其主张的合伙关系，承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对***主张的个人合伙关系未予确认，事实及法律依据充分。

对于***与***之间的合同关系性质，一审法院认定属于承揽合同，***对此认定持有异议，认为依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《建筑工程勘察设计管理条例》对设计人的定义，其本人与***均不属于法律规定的可以独立对外承揽设计工程的主体，因此认为一审法院判决认定***与***之间系承揽合同关系错误的主张，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，正如***所述，其与***均不具有对外独立承揽建设工程设计的主体资质，涉案兴安公园改造工程设计的承揽人系土木研究院及东辰公司，不是***或者***，土木研究院承接该设计任务后，指定其职员***具体负责设计工作，属于企业内部管理事宜，不违反法律规定。***私下将其负责的设计任务中的水电暖部分交给既不受聘于土木研究院和东辰公司，也不具有执业注册资格的***完成，***明知自己不是注册执业人员，也未受聘于土木研究院或者东辰公司，仍然接受***交给的水电暖设计任务，土木研究院及东辰公司明知***未受聘其公司，仍对***设计的图纸进行审核，***、***以及土木研究院、东辰公司的的上述行为均违反了《建设工程勘察设计管理条例》所规定的“未经注册的建设工程勘察、设计人员，不得以注册执业人员的名义从事建设工程勘察、设计活动”及“建设工程勘察、设计注册执业人员和其他专业技术人员只能受聘于一个建设工程勘察、设计单位；未受聘于建设工程勘察、设计单位的，不得从事建设工程的勘察、设计活动”的规定。鉴于***在本案中已经完成了水电暖设计任务且经过审核并最终被用户认可后投入施工的实际情况，故对***交付的工作成果，***仍应按约给付相应报酬。上述事实足以证明，***私下将土木研究院承揽的设计工程中的水电暖部分另行交给***设计，***完成设计后向***交付设计图纸，***给付***设计费，***与***二人之间的行为符合承揽合同的构成要件，因此，一审法院认定***与***之间系承揽合同关系，符合案件事实，本院对此予以确认。

二、***主张的设计费、合伙利润分成能否依据是否充分

如上所述，由于***提交的证据不足以证明其与***、土木研究院、东辰公司之间存在合伙关系的事实，故***要求***、土木研究院、东辰公司支付建立在合伙关系基础之上的合伙经营费用以及迟延支付该费用所产生的利息，也就丧失了相应的事实及法律基础，一审法院驳回***的该项诉讼请求，并无不当。对于***在本案中主张***向其支付所完成设计图纸中水电暖的设计费问题，一审判决已经详细地对兴安公园北大门商场、北大门商场以外的12项单项项目、兴安大宅宾馆、室外总平及水泵房等全部项目费用中，那些项目应当计算以及计算的数额，哪些项目不予计算以及不予计算的理由做出了明确具体的说明，且与当事人各方提交的证据以及一审开庭查明的事实一致，故本院对此予以确认。***上诉提出北大门商场之外的12处单项工程不应当按照80%计算，而应当按照100%计付设计费的主张，因为***设计的图纸不符合兴安公园改造办公室的要求而没有送审图公司审核，最终未被采纳，***虽提出造成这一后果的原因是***提交的工程资料存在问题而非其本人设计方面的原因，但其未能提交充分的证据，且***没有按照图纸设计要求提交纸质图纸，同时，在图纸设计需要修改变更的情况下拒绝修改，其要求支付设计费的请求本不应支持，然***同意按照80%付款，根据当事人意思自治的原则，亦应予以准许，故***要求按照100%计付设计费的主张，无事实和法律依据。综上，***的上诉主张，因缺乏充足证据支持，故本院均不予支持。

三、***要求扣减先予执行款5万元的问题

***上诉认为***将没有执业注册人员签字的图纸以不符合行业交易习惯的方式发送至***电子邮箱，且对提出的修改意见拒不整改，没有完成承揽合同义务，其不应当按照80%支付设计费用，应酌情支付60%为宜，但又提出***的上述行为导致其另行聘请设计人员进行设计，给其造成较大经济损失，故***不应当支付***设计费，同时又在诉请中要求改判其支付***设计费67102.252元，***的上述主张自相矛盾，且从***提交的证据显示，***确实已经向其交付了涉案分项工程图纸，且***亦承诺按照80%支付设计费用，故一审法院依据其《声明》中承诺的付款比例判决其承担支付设计费的责任，依据充分。本案诉讼期间，***申请先予执行，本院裁定先予执行5万元，该裁定已执行完毕。对于5万元先予执行的款项，***可以在本判决生效后的执行程序中申请扣减，但不影响本院诉讼程序中对***应当支付***设计费总额的确认。综上，***的上诉主张，依据不足，本院也不予支持。

四、关于土木研究院上诉主张是否成立的问题

依据查明的事实，涉案设计工程由土木研究院承揽并由土木研究院职员***具体负责，***虽将其中水电暖部分设计任务又交给***具体完成，但土木研究院对***设计完成的图纸进行了审核、修订及补充完善工作，应当认定其直接参与了图纸的具体设计工作，与出借资质有着本质的区别。土木设计院上诉认为其不存在出借资质的意见，本院予以采纳。土木研究院作为涉案工程设计的承揽人，不仅应当对其审核的图纸承担责任，同时也负有支付设计人员报酬的相应义务，故一审判决土木研究院对其设计负责人***未及时支付***设计费用承担连带责任，并无不当。综上，土木研究院的上诉主张，依据不足，本院也不予支持。

五、关于东辰公司上述主张是否成立的问题

东辰公司与土木研究院共同作为兴安公园改造工程设计的承揽方，按照约定，对土木研究院负责的设计初稿进行了审核并取得兴安公园改造办公室的认可，经审图公司审核后，在项目中予以采用，履行了共同设计方的合同义务。故东辰公司上诉提出其没有出借资质的意见，本院予以采纳。但正如本院前述意见，东辰公司与土木研究院均为涉案工程设计的承揽方，除对涉案工程设计图纸承担责任外，还应当负有支付设计人员设计费的义务，***作为涉案工程中水暖电部分的设计者，其设计的图纸已经东辰公司与土木研究院审核确认，故对设计人员应得的设计费用，东辰公司应当承担连带责任。综上，东辰公司的上述主张，依据不足，本院也不予支持。

综上所述，本案上诉人***、***、东辰公司、土木研究院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45846元（其中***预交38455元、***预交1457元、东辰公司与土木研究院各预交2967元），由***负担38455元，***负担1457元，东辰公司与土木研究院各负担2967元。

本判决为终审判决。

审判长　　田勤耕

审判员　　罗振中

审判员　　陈　晶

二〇一八年一月二十九日

书记员　　ＸＸＸ