庆阳京酿食品有限公司、东辰国际建筑工程设计有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘10民终1834号 上诉人（原审被告）：庆阳京酿食品有限公司，住所地：甘肃省庆阳市庆城县驿马工业集中区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：东辰国际建筑工程设计有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区建设东路45号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜淼。 委托诉讼代理人：***。 上诉人庆阳京酿食品有限公司因与被上诉人东辰国际建筑工程设计有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服甘肃省庆城县人民法院（2021）甘1021民初1221号民事判决，向本院提出上诉，本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 庆阳京酿食品有限公司上诉请求：请求撤销甘肃省庆城县人民法院（2021）甘1021民初1221号民事判决或予以纠正，驳回被上诉人的部分诉讼请求。事实和理由：一、关于案件事实。案涉工程的***是甘肃四建公司，2016年工程开工，被上诉人承担工程设计业务。工程开始初期，被上诉人提供部分施工图纸，工程开始施工，2018年双方补签建设工程设计合同，约定按照工程实际造价的2％支付设计费用。建设方甘肃四建公司已基本建设完毕，但该工程尚未通过竣工验收。上诉人与甘肃四建公司因工程实际造价等发生争议，案件先后经甘肃省庆阳市中级人民法院、甘肃省高级人民法院审理判处。综合本案主要证据，一审判决部分事实认定清楚，部分事实因缺乏证据认定不清，导致案件判决结果不准确，且对被上诉人违反案涉设计合同约定的事实未作查明及认定。二、一审判决对工程实际造价（***完成的造价）与工程实际设计造价在认定时未作区分。从庆阳市中级人民法院、甘肃省高级人民法院对于上诉人与甘肃四建公司建设工程合同纠纷案件采信的证据来看，被上诉人提供的施工图纸实际设计造价与甘肃四建公司实际完成的工程造价有差距，造价鉴定意书中的工程项目造价汇总表记载醋车间施工图纸设计造价为6412349.8元，甘肃四建承建工程实际建设完成造价为7400793.52元，故实际完成的工程中988443.72元（7400793.52-6412349.8=988443.72）的工程量被上诉人未作设计的，未作设计当然不该获取报酬；依次类推，白酒车间未设计的造价为675715.53元（7846224.31-7170508.78=675715.53）；红酒车间施工图纸实际设计造价为6108499.43元，施工实际完成造价5728232.64元，可以按实际设计的造价6108499.43元进行计算；办公楼未设计的造价推算为1881316.89元（9627491.17-7746174.28=1881316.89）；公平合理期间，对设计费用的计算，应当以被上诉人实际设计造价来确定其应获得的设计报酬，实际设计造价为：6412349.8元（醋车间）＋7170508.78元（白酒车间）＋6108499.43元（红酒车间）＋7746174.28元（办公楼）=27437532.29元，则设计费27437532.29元×2％=548750元；一审判决以甘肃省高级人民法院判决书中认定的甘肃四建实际完成的工程造价作判处，未依法调取造价鉴定意见书及补充意见，系采信证据错误而导致认定事实有误，判处不当。三、被上诉人未全面履行合同义务，应当依法承担违约责任。一是被上诉人至今未向上诉人交付工程正式设计图纸及设计报告，影响到整体工程竣工验收。根据案涉建设工程设计合同第6.2.5条约定，被上诉人应当参加工程竣工验收，但至今被上诉人未履行该义务，不参加工程的竣工验收；二是案涉工程建设过程中存在因图纸设计不详而导致无法施工的问题，案涉合同第3条明确约定，被上诉人负责补充出现的遗漏问题，因被上诉人的不作为，导致工程存在设计缺陷及质量不合格的问题。三是被上诉人作为设计方未指派工作人员到工程施工现场，对设计中出现的问题未作现场技术处理、或现场技术指导，违反案涉合同第8.1条的约定，是导致工程质量不合格的主要因素。 东辰国际建筑工程设计有限公司辩称，1.2015年5月，上诉人与被上诉人签订建设工程设计合同，由被上诉人为上诉人位于××县设计醋、酱油、红酒、白酒等四个厂房及办公楼的工程设计施工图，同年11月设计图完成后按约定提交上诉人，设计费按工程造价的2％计算。2．上诉人认为设计费 为27437532.29×2％=548750元。剩余（29714903.46-27437532.29）×2％=45547.42元的工程内容不属于设计内容，不应支付设计费。案涉工程造价是依据东辰国际建筑工程设计有限公司提供的施工图设计图纸，由兰州西部投资咨询有限公司出具鉴定意见书确定工程造价为29714903.46元，一审法院依据该工程造价判决庆阳京酿食品有限公司支付剩余设计费394298.0692元正确。3．上诉人与甘肃四建公司委托鉴定单位依据东辰国际建筑工程设计有限公司提供的施工图纸出具的造价鉴定意见书，经过甘肃省高级人民法院生效判决确认。东辰国际建筑工程设计有限公司在项目施工过程中积极配合甲方，与甲方领导及相关人员对项目进行过验收。4．东辰国际建筑工程设计有限公司是依据当时国家及甘肃省现行设计规范标准进行施工图设计，施工图纸符合设计规范标准。在项目施工过程中，东辰国际建筑工程设计有限公司积极配合现场施工，已做到有问题随时到场处理。东辰国际建筑工程设计有限公司仅对符合设计规范标准的施工图纸负责，工程质量问题不属于设计范畴。 东辰国际建筑设计有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令庆阳京酿食品有限公司支付拖欠东辰国际建筑设计有限公司设计费61.66万元及逾期违约金；2．庆阳京酿食品有限公司承担诉讼费及东辰国际建筑设计有限公司追债期间的车船费、误工费等费用。 一审法院认定事实：2015年5月，东辰国际建筑工程设计有限公司与庆阳京酿食品有限公司签订建设工程设计合同，约定由东辰国际建筑工程设计有限公司为庆阳京酿食品有限公司位于庆阳市××县设计醋、酱油、红酒、白酒等四个厂房及办公楼的工程施工图设计，双方预估工程造价4800万元，后在实际建设中庆阳京酿食品有限公司与施工方对工程量及造价发生争议，东辰国际建筑工程设计有限公司与庆阳京酿食品有限公司在原有的合同中以手写形式补充了内容为“最终以实际工程造价的2％结算设计费”的条款。2016年3月23日、2017年11月16日庆阳京酿食品有限公司分别向东辰国际建筑工程设计有限公司共计转付20万元。后东辰国际建筑工程设计有限公司以庆阳京酿食品有限公司拖欠设计费61.66万元多次催要，庆阳京酿食品有限公司以工程造价不足当初签订合同估价为由拒付。本案在一审开庭审理过程中经法庭审查认为，双方争议的设计费应按工程总造价确定，庆阳市中级人民法院委托兰州西部投资咨询有限公司对其正在审理的甘肃第四建设集团有限责任公司诉庆阳京酿食品有限公司建设工程施工合同案涉及的工程造价进行了鉴定，2020年11月4日，兰州西部投资咨询有限公司做出兰西投造价字（2020）第249号工程造价鉴定意见书，确定工程造价为29714903.46元。2021年5月24日，庆阳市中级人民法院作出（2019）甘10民初62号判决书，庆阳京酿食品有限公司提起上诉，本案于2021年9月1日裁定中止。2021年11月19日，甘肃省高级人民法院（2021）甘民终494号民事判决书维持上述鉴定的造价，本案于2022年7月17日恢复审理。 一审法院认为，东辰国际建筑工程设计有限公司与庆阳京酿食品有限公司签订的建设工程设计合同系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。庆阳京酿食品有限公司应依据确定的工程造价，按合同约定的2％支付东辰国际建筑工程设计有限公司剩余设计费394298.0692元（29714903.46元×2％-200000元）；因双方合同签订的4800万系对工程量及造价的预估，其真实工程造价数额在东辰国际建筑工程设计有限公司起诉时仍然无法确定，且双方在原有的合同中补充约定了设计费的计算方式，故东辰国际建筑工程设计有限公司请求庆阳京酿食品有限公司支付逾期违约金理由不当，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、庆阳京酿食品有限公司于本判决生效后十五日内支付东辰国际建筑设计工程有限公司设计费394298.0692元；二、驳回东辰国际建筑设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9966元，东辰国际建筑设计工程有限公司承担6373元，庆阳京酿食品有限公司承担3593元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 本院二审期间，上诉人庆阳京酿食品有限公司围绕上诉请求提交了案涉工程造价鉴定意见书，用于证明按照设计图纸做的造价和实际的造价有差距。 东辰国际建筑工程设计有限公司对该证据质证认为，对真实性无异议。设计造价和实际造价不一致，有图纸的造价还有很多变更，工程实际施工中有签证，工程量有增加也有减少，设计费应按最终的工程造价计算。 对上述证据，本院对真实性予以认定，用***案件事实。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1．案涉工程设计费用的认定；2．东辰国际建筑工程设计有限公司是否存在违约行为。 关于设计费的认定问题。案涉工程的的造价已经甘肃省高级人民法院（2021）甘民终494号生效民事判决书予以确认即为29714903.46元，且二审中双方当事人均对上述生效判决书确认案涉工程造价所依据的兰西投造价字（2020）第249号工程造价鉴定意见书无异议，故根据案涉建设工程设计合同中关于设计费结算标准的约定即“最终按实际工程造价的2％结算设计费”，本案设计费用应为29714903.46元×2％=594298.0692元，一审法院扣减庆阳京酿食品有限公司已支付的200000元后判决庆阳京酿食品有限公司支付东辰国际建筑工程设计有限公司剩余设计费394298.0692元并无不当，应予维持。庆阳京酿食品有限公司上诉主张应在区分工程实际造价和工程实际设计造价的基础上认定最终设计费用的理由，无合同及法律依据，不能成立，不予支持。 关于东辰国际建筑工程设计有限公司是否存在违约行为的问题。庆阳京酿食品有限公司上诉称东辰国际建筑工程设计有限公司未全面履行合同义务应当承担违约责任，但未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，该上诉理由亦不能成立，不予支持。 综上所述，庆阳京酿食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9966元，由上诉人庆阳京酿食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十一日 法官助理　孙　倩 书 记 员　朱　瑾