某某与南京华明市政工程有限公司、南京晓发园林装饰工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民事判决书 （2020）苏01民终2358号 上诉人（原审原告）：***，男，1952年10月4日生，汉族，住南京市浦口区。 委托诉讼代理人：***，江苏宪德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京华明市政工程有限公司，住所地在南京市浦口区顶山街道金汤街189号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏兴天浦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏兴天浦律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：南京晓发园林装饰工程有限公司,住所地在南京市浦口区珠江镇凤凰大街55号。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人南京华明市政工程有限公司（以下简称华明市政公司）、南京晓发园林装饰工程有限公司（晓发园林公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院于2019年12月2日作出的（2019）苏0111民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***一审诉请。2.一审、二审诉讼费用由华明市政公司承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，部分扭曲事实，且适用法律错误。***于2003年8月入职华明市政公司（原名为南京市浦口区河道管理所）从事河道保洁员工作，2019年1月2日被违法辞退。***在华明市政公司连续工作15年，双方一直保持事实劳动关系。入职以来，华明市政公司未依法为***办理社保登记手续，未缴纳社会保险费，未签订劳动合同，未支付劳动报酬，华明市政公司违法解除劳动关系，上述情况一审未查清。一审依职权强行追加晓发园林公司为第三人，但是***与晓发园林公司不存在劳动关系或其他劳务用工关系，晓发园林公司在庭审中也明确其只是在2017至2018年承包了华明市政公司的项目，但是没有承包***。晓发园林公司对***仅是代为管理、代发工资。一审对***和华明市政公司、晓发园林公司的法律关系未予查明，请求二审法院依法查明。2012年***已到退休年龄，但华明市政公司没有通知***办理退休手续，也没有通知解除劳动关系。***至今无法享受养老保险待遇。一审以***应当知道自己权利受到侵害为由，依据《仲裁调解法》第二十七条规定认定***的诉请超过诉讼时效，系适用法律错误。根据《劳动合同法》、《社会保险征缴暂行条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等有关法律规定，用人单位应当依法为劳动者办理社保登记并依法缴纳社会保险费，未缴纳的应当依法补缴，因不能补缴造成劳动者未能依法享受有关保险待遇的，用人单位应当予以赔偿。因缴纳社会保险费是用人单位劳动者的法定强制性义务，故该诉请不应受时效限制。***于2019年3月29日即向南京市浦口区劳动争议仲裁委员会（以下简称浦口仲裁委）申请仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二)》第一条“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，***的诉请并未超过时效。华明市政公司提交的2015年和2017-2018年项目外包合同只能证明其将项目外包，并不能否认华明市政公司与***之间存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，华明市政公司应当承担举证不利的法律后果。二、一审程序违法，庭审笔录中涉及***陈述工作情况的记录不真实，在庭审中剥夺***委托律师代为陈述的权利，并故意拖延案件审理。一审经几次开庭审理也没有査明***被克扣、拖欠劳动报酬的事实。请求二审法院依法查明本案事实。另补充：1.根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条的规定，***在华明市政公司已连续工作15年，华明市政公司依法应当赔偿***的养老保险等社保损失。2.根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，华明市政公司并未提供相关证据证明华明市政公司辞退或者与解除过与***的劳动关系，相反***虽在2012年已达到退休年龄，但是华明市政公司一直未通知其办理退休手续，也没有解除与其的劳动关系，反而要求其在原有工作岗位上履行职责。华明市政公司未提供相关证据应当承担法律后果。 华明市政公司辩称，1.***在华明市政公司并非连续工作15年，其在2010年系通过其他单位劳务派遣至华明市政公司工作，并且于2012年已年满60周岁。2.晓发园林公司是华明市政公司项目承包人，也是***的实际用工人，***在一审庭审中也认可其工资是由晓发园林公司法定代表人***发放，并且***工资计算和工资表全由晓发园林公司制作，工资表也在晓发园林公司保存，因此，***认为其与晓发园林公司仅为代管理代发工资关系不属实，双方为事实劳动关系。3.***在2012年达到退休年龄时，其与华明市政公司不存在劳动关系，因此华明市政公司没有义务与***办理退休手续。4.***与华明市政公司不存在劳动关系，没有义务为***缴纳社会保险，如***认为与华明市政公司存在劳动关系，应自权利侵害之日起一年内申请仲裁，但其主张已经超过诉讼时效。5.华明市政公司已证明将项目发包给晓发园林公司，一审中***的工资发放情况也已查明。***对于华明市政公司存在劳动关系需承担初步证明责任，因其没有充分证据证明与华明市政公司存在劳动关系，因此华明市政公司免于举证责任。6.一审法院审理程序合法。综上，华明市政公司认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，***的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人晓发园林公司未到庭答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令华明市政公司依法支付未缴纳社会保险费又不能补缴而造成***损失的赔偿金50000元；2.判令华明市政公司依法支付克扣、拖欠的劳动报酬14160元；3.判令华明市政公司依法支付双休日和法定节假日加班工资6000元(2017.1-2019.1)；4.判令华明市政公司依法支付解除劳动合同经济补偿金56700元（1890元月×15月×2)。事实与理由：***于2003年8月入职华明市政公司（原名为南京市浦口区河道管理所）从事河道保洁员岗位工作，入职时年龄53岁，当时有签订劳动合同，工资每月发放至本人工资卡。从2008年后，公司就以现金方式发放工资。2010年***已经达到退休年龄，但是华明市政公司一直没有通知***办理退休手续，并要求***继续履行工作职责，一直保持劳动关系直至2019年1月2日，华明市政公司以***年龄较大为由通知***解除劳动合同。经查询，入职以来华明市政公司未依法给***办理社保登记手续，未依法缴纳社会保险费。华明市政公司未依法为***缴纳社会保险，无故克扣拖欠劳动报酬，单方解除劳动关系应当支付经济补偿金。为维护***的合法权益，诉至法院。 一审法院认定事实如下：***2003年8月起进入华明市政公司处从事河道保洁工作。未缴纳社会保险。***陈述其每天早上五点上班、十点就结束了。2018年是***发的工资，***负责管理，华明市政公司***负责河道检查。***工作至2019年1月2日。2019年3月29日***向浦口仲裁委申请仲裁，该委于当日作出宁浦劳人仲不（2019）第21号仲裁决定书，对***诉华明市政公司工资、社会保险、经济补偿、加班工资劳动争议一案不予受理。 华明市政公司在庭审中提交《2015年度13条河道养护项目合同》、《2017年度浦口片区河道保洁、绿化养护及泵站垃圾清运项目合同》、《2018年度浦口片区河道保洁、绿化养护及泵站垃圾清运项目合同》证明其早在2010年9月起就将浦口片区的河道保洁、绿化养护及泵站垃圾清运项目外包给其他公司，***的工资和管理都是由外包公司负责。2017-2018年是外包给晓发园林公司。晓发园林公司认可其承包了浦口片区河道保洁、绿化养护及泵站垃圾清运项目，由华明市政公司按照合同向其支付费用。晓发园林公司向一审法院提交了***2018年1月至12月的工资表，并说明工资表由晓发园林公司制作，***代为管理，华明市政公司每天会来检查。***认为华明市政公司将项目发包给谁并不影响***、华明市政公司之间的劳动关系，也没有约定将华明市政公司的职工劳动关系转移给晓发园林公司。对工资表***认为系晓发园林公司代发工资。 上述事实，有当事人陈述、《2015年度13条河道养护项目合同》、《2017年度浦口片区河道保洁、绿化养护及泵站垃圾清运项目合同》、《2018年度浦口片区河道保洁、绿化养护及泵站垃圾清运项目合同》、仲裁决定书、照片、工资表等在卷证实。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对***主张华明市政公司向其支付2017年1月至2019年1月的劳动报酬和加班工资、经济补偿金的诉讼请求，一审法院认为，华明市政公司在2017年-2018年期间将***所在范围内的河道清理项目外包给晓发园林公司，***也认可其由晓发园林公司的法定代表人***管理并发放工资，故***向华明市政公司主张劳动报酬、加班工资、经济补偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。对***主张华明市政公司支付未缴纳社会保险给***造成的损失的诉讼请求，一审法院认为，***至2012年已经达到法定退休年龄，此时其应当知道其权利受到侵害，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。***的诉请已经超过了诉讼时效，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审法院案件受理费10元，一审法院免交。 二审中，***、华明市政公司未提交新证据。***对一审查明的下列事实有异议：***认为一审判决书中第3页倒数第4行“2018年是***发的工资，***负责管理”的认定错误，晓发园林公司在一审庭审中陈述，他们负责代管，华明市政公司每天进行检查。***认为，其2018年工资是由华明市政公司发放，***发放工资的行为属于代发工资及代为管理，***根本不知晓是否有外包。***对一审判决书中第4页第3行“被告在庭审中提交《2015年度13条河道养护项目合同》”有异议，***一审未收到该证据，也未进行质证。***对一审查明其他事实没有异议。华明市政公司认为，晓发园林公司在一审中明确承认工资表是***做的，钱也是***发的。华明市政公司的所有证据在一审中都已经提交，并经***质证。华明市政公司对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。 本院查明，在2019年6月19日的一审庭审笔录中，***陈述2018年是***向其发放工资，受***管理，亦陈述华明公司这两年包给了***。当日，华明市政公司提交了《2015年度13条河道养护项目合同》作为证据一，且经过了***的质证。 另查明，***在一审庭审中明确，第一项诉请中的赔偿金50000元的计算方式是按照工龄2003年8月至2019年1月根据南京城镇居民退休养老待遇标准3030元/月，酌情主张50000元。第二项诉请中要求华明市政公司依法支付克扣、拖欠的劳动报酬14160元的计算方式是指拖欠时间自2017年1月至2019年1月，计算标准按照最低工资1890元/月-每月发放1300元×24个月=14160元。第三项诉请中加班工资6000是指每天工作以最低工资1890元/月，酌情主张6000元。第四项诉请中经济补偿金56700元是以最低工资标准1890/元×15月×2倍计算得出，主张权利的根据是华明市政公司违法解除劳动关系、未依法缴纳社会保险、拖欠劳动报酬。另，华明市政公司在二审中认可其与***在2010年之前存在劳动关系。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.***和华明市政公司在2017年1月至2019年1月期间是否存在劳动关系。2.华明市政公司是否应当支付***自2017年1月至2019年1月期间的劳动报酬、加班工资、经济补偿金。3.***主张华明市政公司支付未缴纳社会保险造成损失的诉请是否受时效限制。4.一审程序是否违法。 关于***和华明市政公司在2017年1月至2019年1月期间是否存在劳动关系的问题。本案中，根据华明市政公司提交的《2017年度浦口片区河道保洁、绿化养护及泵站垃圾清运项目合同》、《2018年度浦口片区河道保洁、绿化养护及泵站垃圾清运项目合同》、以及华明市政公司向晓发园林公司的付款发票，一审法院认定华明市政公司在2017年-2018年期间将***工作所在范围内的河道清理项目外包给晓发园林公司，具有事实和法律依据。而***在2019年6月19日一审庭审中的陈述表明，其已经知道该两年华明市政公司将案涉河道外包给了***，也确认了其2018年的工资是***发放，接受***的管理。本院认为，***系晓发园林公司的法定代表人，其向***发放工资的行为应属晓发园林公司的行为，***已于2012年达到法定退休年龄，***主张2017年1月至2019年1月期间其和华明市政公司之间存在劳动关系，依据不足。对于***主张晓发园林公司仅仅是代发工资的上诉理由，证据不足，本院不予采信。 关于***主张华明市政公司支付其自2017年1月至2019年1月的劳动报酬、加班工资以及经济补偿金的问题。本院认为，由于***主张其和华明市政公司在该期间内存在劳动关系的依据不足，因此，对于***要求劳动报酬、加班工资的上诉理由，本院不予支持。且***并未提交证据证明，华明市政公司存在需要支付经济补偿金的事由，故对***的该上诉请求，本院不予采信。 关于***主张未缴纳社会保险造成损失的诉请不受时效限制的问题。本案中，***称其和华明市政公司的劳动关系一直存续至2019年1月2日，且缴纳社会保险费是法定强制性义务，该诉请不应受时效限制。本院认为，***在2012年已经达到退休年龄，且根据本案查明的事实，***自2017年1月起和华明市政公司之间已经不存在劳动关系，因此，***至少应当在2017年1月起知道其权利受到侵害。故***于2019年3月29日向浦口仲裁委主张案涉权利已经超过仲裁时效。***称缴纳社会保险费是法定强制性义务不受时效限制的上诉理由，无法律依据，故对于***的该上诉理由，本院不予支持。 关于一审程序是否违法的问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张一审庭审笔录中涉及***陈述工作情况的记录不真实，本院认为，一审庭审笔录每一页下均有***的签名，应认定其对该庭审笔录内容予以了认可，***未能提供证据证明一审程序违法，对于该上诉理由，本院不予采信。 综上，***的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年六月十八日 法官助理*** 书记员***