某某、中国烟草总公司合肥设计院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4804号 上诉人（原审原告）：***,男,1964年11月22日出生,汉族,住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:中国烟草总公司合肥设计院,住所安徽省合肥市包河区徽州大道**。 法定代表人:***,该设计院院长。 委托诉讼代理人：**，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽华人律师事务所律师。 原审第三人:安徽水安建设集团股份有限公司,住所地安徽省合肥市经济技术开发区*****。 法定代表人:**,该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，公司律师。 委托诉讼代理人：**，该公司法务专员。 上诉人***因与被上诉人中国烟草总公司合肥设计院（以下简称合肥设计院）、原审第三人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费等费用由合肥设计院承担。事实和理由：1.水安公司并未按约施工，真正的实际施工人是***。本案《建设工程施工合同》是没有资质的实际施工人***借用水安公司资质，由水安公司与合肥设计院签订的施工合同，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项规定，该合同应当认定为无效合同。本案的工程项目已经完成，从招投标保证金的支付到工程的实际施工完成，水安公司根本没有投入一分钱，其只是收取管理费，其行为违反法律禁止性规定，损害社会公共利益和公共安全，国家行使公权力确认合同无效不受当事人主观上是否知情、合同是否经过招投标或者备案程序的影响。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第六十六条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，合肥设计院与水安公司签订的案涉《建设工程施工合同》的履行违反法律法规的强制性规定，因而是无效的。2.由于《建设工程施工合同》是无效的，因此合同的约定不受法律保护。合同中约定合肥设计院按照约定应当支付给水安公司的工程款，实际上并不是水安公司为了涉案工程投入的资金，而是实际施工人***实际投入工程的资金。按照***与水安公司签订的《内部承包合同》可以确定，水安公司在涉案的工程中按照工程款的1.5%收取管理费，没有任何投入，所有的工程均由***承担，工程项目的盈亏也是由***承担。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第二十五条规定，水安公司被列为本案第三人的目的是为了查明合肥设计院按照《建设工程施工合同》的约定至今还欠多少工程款的事实，水安公司作为无独立请求权的第三人，在本案中对本案的工程款不享有权利。因本案中水安公司并未履行《建设工程施工合同》的约定，没有投入一分钱，水安公司提供的证据证明其支付给***的各项款项不是基于本案的《建设工程施工合同》的约定。其称超过参照《建设工程施工合同》应付的款项，这些款项的支付是在履行其与***另外的借贷合同关系，应当认定与本案无关。水安公司不可能在合肥设计院没有按照《建设工程施工合同》的约定，支付其剩余工程款及其扣除管理费的情况下，先行支付实际施工人***剩余工程款的。因此，一审法院认定水安公司向法院举证的支付证据是水安公司基于《建设工程施工合同》支付给实际施工人涉案的工程款的事实是错误的，由此认定合肥设计院应当支付的涉案剩余工程款不归实际施工人***所有的事实认定也是错误的。3.2019年12月4日，经国家烟草专卖局对项目进行整体设计，审计价款为25378640.53元。根据合同约定，通过国家烟草专卖局对项目整体审计后一个月内，付款至工程结算价的95%，即付款至24109708.5元。截止2017年4月27日，中国烟草总公司合肥设计院仅仅支付工程款及农民工工资17407369.58元，尚有6702338.92元没有支付。一审法院认定仅有1629621.79元未予支付，认定事实错误。水安公司付款中的协助代付安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院执行的合肥金皇商贸有限公司（以下简称金皇公司）材料款4181621.71元并没有***的签字确认，也没有***的参与，对***没有法律约束力，对此部分，***不予认可。4.本案剩余工程款的数额为6702338.92元，该笔工程款的所有权归实际施工人所有，与水安公司无关。合肥设计院应当按照上述数额向***支付工程款。***在本案中提供的支付证据与本案建筑工程施工合同关系无关，该款项是***向水安公司打了借条以后，水安公司按照***的要求支付的，这属于水安公司与***之间的借贷法律关系，与本案是两个法律关系，与本案无关。5.本案工程竣工时间为2017年3月15日，工程本案时间为2017年6月，决算上报时间为2017年12月，决算初审完成时间为2018年3月9日，决算定案时间为2018年12月19日，烟草总局批准时间为2019年12月4日。合肥设计院自2017年3月15日竣工验收后一直拖延决算。尽管根据《建设工程施工合同》约定，剩余工程款支付是在国家局审计后一个月，但对于合肥设计院在竣工后何时审计，《建设工程施工合同》没有约定，因此本案剩余工程款的支付期限属于约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条规定，合肥设计院应当于2017年6月备案后尽快审计，合肥设计院一直拖延，至今没有支付剩余工程款，给***造成损失。请求法院依法支持***关于赔偿损失的主张。6.***与水安公司签订过承包协议，在承包期间，***的身份是多变的，承包了近50个项目。在2003年到2009年，***是安徽水利建筑安装总公司房屋建筑分公司经理，同时也是安徽水利建筑安装总公司内部承包人。在2009年到2011年，水安公司通过省人民政府过渡了安徽水利建筑安装总公司的资质。之后由安徽水安建设发展有限公司变更为现在的水安公司。水安公司在2011年7月与***签订承包协议，在2014年9月30日与***签订了终止协议，约定了***2011年到2014年的工程全部按照单个项目进行工程结算。2014年10月1日接管后，水安公司又与***签订了涉案工程的内部承包协议，这个协议是独立于其他所有协议之外的。且在合肥市重点局和合肥设计院要求下进行了资金共管。在决算时，水安公司举证了很多与本案无关的借款，在其他已经判决中使用过雷同的证据。***此前已经向区市法院申请对水安公司的财务情况进行司法调查，但是均被驳回，因此案件的事实均不清，包括合肥市中级人民法院之前审理的7个案件。今天***再次提出对水安公司进行司法调查或司法审计。 合肥设计院辩称，1.***提出上诉的程序违法。***的上诉状载明上诉日期为“2019年12月30日”，但合肥设计院2020年5月28日才收到上诉状。根据《民事诉讼法》第一百六十七条的规定，请二审法院依法查明***是否在规定的期限内提起上诉并在规定的时间内缴纳上诉案件受理费。2.合肥设计院与水安公司签订的《建设工程施工合同》，合法有效，***作为原告诉讼主体不适格。合肥设计院是通过招投标与水安公司签订的《建设工程施工合同》，与***无关。之后水安公司又与***签订《内部承包合同》，将工程违法转包给不具备资质的***，与合肥设计院无关，合肥设计院对此并不知情。***与水安公司之间为违法分包关系，而非***借用水安公司资质，直接与合肥设计院签订《建设工程施工合同》，不属于《建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定的情形。合肥设计院与水安公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，水安公司与***签订的《施工内部承包协议书》违反法律强制性规定，应属无效。合肥设计院与***没有合同关系，***就案涉工程款直接向合肥设计院主***，没有事实和法律依据。3.***主张的工程款7878535.47元，没有依据。案涉工程按照天职（北京）国际工程项目管理有限公司审计价为25382655.16元。根据《建设工程施工合同》的约定，合肥设计院在工程竣工验收合格后付至75%，即应付19036991.37元，现合肥设计院已支付17407369.58元，仅余1629621.79元没有支付。根据《建设工程施工合同》第三部分第12.4.4进度款审核和支付的规定，至***起诉及一审开庭之日，案涉工程尚未通过国家烟草专卖局对项目整体审计，不具备支付剩余工程款的条件。根据一审法院查明的事实：2015年1月28日至2018年8月10日水安公司向***支付款项25506151.61元，超过合肥设计院建设工程施工合同》应付的工程款。水安公司已支付***的工程款远远超过案涉工程的审计价，不存在拖欠***工程款的情况，因此，***向合肥设计院主张工程款7878535.47元，没有依据。4.***与合肥设计院不存在合同关系，***向合肥设计院主张违约责任，没有事实和法律依据。合肥设计院一直按照《建设工程施工合同》的约定向水安公司支付工程进度款，2017年3月案涉工程竣工验收后，合肥设计院多次催促水安公司报送竣工结算报告，水安公司迟迟没有报送竣工结算报告，导致合肥设计院无法按照合同的约定支付剩余工程款，合肥设计院不存在违约付款的情况。 水安公司述称，水安公司对一审判决没有意见。截止到2018年8月10日，水安公司已经向***支付25506151.61元，超过了涉案工程审计价款25382655.16元。其中，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院判决水安公司向金皇公司支付的4181621.71元，均载明用于涉案烟草项目。对于***出具的230万元借条所涉及的款项，根据水安公司出具的工资表等，均是用于支付材料、劳务费用，即使该笔款项认定为借款，水安公司作为债权人也有权利行使法定抵消权，进行债务抵消。***因类似案件已有生效判决，类似案件应有相同的判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令合肥设计院支付***7878535.47元及违约金1122982.72元(违约金以7878535.47元为基数按中国人民银行同期同类贷款四倍利率标准，自2018年12月19日起暂计算止2019年10月14日,以后计算至实际清偿之日止);2.本案诉讼费、保全费等费用由合肥设计院承担。 一审法院认定事实：2014年，合肥设计院因其科技服务综合楼工程施工，与水安公司签订总承包《建设工程施工合同》。合同约定，水安公司总承包，签约合同价为23339825.51元。变更估价，最终以审计单位审价为准。禁止对案涉工程主体结构、关键性工作进行分包。工程进度款按月支付，支付金额为经审核完成合格工程量的70%，工程竣工验收合格后，付至已完成工程价款的75%，通过国家烟草专卖局对项目整体审计后一个月内，付至工程结算价的95%，余款5%作为工程质量保证金。***系该工程实际施工人。2017年3月15日案涉工程竣工验收。并2018年12月19日,案涉工程经天职（北京）国际工程项目管理公司审计，上述工程款为25382655.16元。并截至***诉讼并开庭之日，案涉工程尚未通过国家烟草专卖局对项目整体审计。 另查明，截止2017年4月27日，合肥设计院计向水安公司支付工程款及农民工工资17407369.58元。另2015年1月28日至2018年8月10日水安公司向***支付款项计25506151.61元(其中代付合肥高新区法院执行由***实际施工工程的金皇公司材料执行款4181621.71元及***借款230万元)。 现***以合肥设计院、水安公司尚欠其工程7878535.47元未支付为由,向一审法院提起如上请求。 一审法院认为，2014年，合肥设计院因其科技服务综合楼工程施工与水安公司签订总承包《建设工程施工合同》。该合同就工程价款、支付方式及工期等进行了约定，该合同的内容不违反法律法规的强制性规定，且是双方当事人真实意思表示，应为合法有效。水安公司有按约施工、按质完成工程量、按时交付涉案工程的义务，合肥设计院有按约向水安公司支付工程款的义务。本案中，水安公司在承接合肥设计院因其科技服务综合楼工程后，却将案涉工程交由无施工资质的自然人***承包施工，并与其签订《施工内部承包协议书》，该《施工内部承包协议书》违反法律强制性规定，应属无效。在合同实际履行中，***已将案涉工程施工完毕并经验收合格,合肥设计院作为发包人也未举证证明案涉工程不符合合同约定的质量要求。因此，合肥设计院及水安公司有参照《建设工程施工合同》《施工内部承包协议书》约定向***承担给付工程款的责任。但现由于案涉工程款按照天职北京国际工程项目管理有限公司审计价为25382655.16元，参照《建设工程施工合同》约定，合肥设计院在工程竣工验收合格后付至75%，即应付19036991.37元,现合肥设计院仅付17407369.58元,并由于至***起诉并本案开庭审理之日，案涉工程尚未付通过国家烟草专卖局对项目整体审计,余欠款仅有1629621.79元未付。又因该款在2015年1月28日至2018年8月10日，水安公司举证证明已向***支付款项计25506151.61元，超过参照《建设工程施工合同》应付的19036991.37元，虽然***辩称对水安公司付款中的协助代付合肥高新区法院执行的金皇公司材料款4181621.71元及其借款230万元有异议，但因法院协助文书中注明为***实际施工的工程，借款借据上也有***签字，其未能明确和提供该两款不予认可证据。因此，参照《建设工程施工合同》《施工内部承包协议书》约定，本案***现对合肥设计院及水安公司的诉称不能成立，且缺乏证据予以证明，其对诉称应承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回***诉请的要求中国烟草总公司合肥设计院向其支付工程款及违约金的诉讼请求。案件受理费37405元，财产保全费5000元，计42405元。由***负担。 二审中本院审理查明，水安公司、***均认可，因双方存在多项工程的承包经营，水安公司在本案中提供的已付款明细中的部分款项系多个项目产生的款项。 本院认为，合同相对性为合同法的基本原理。在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人与发包人多无直接的合同关系，基于保护农民工工资等基本生存权益的考量，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破合同相对性，第二十六条第二款规定实际施工人可以以发包人为被告主***，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条沿袭该规定。但是，实际施工人以发包人为被告不能随意扩大，也并非无条件的，其前提是承包人应结算而未结算或不就工程进行结算主***，造成实际施工人不直接起诉发包人就无法保障其权利实现。主要情形有：合同相对方下落不明，资信状况严重恶化缺乏支付能力，以及怠于行使到期债权等。本案中，***并未举证证明本案存在上述情形，而径行以发包人合肥设计院为被告提起诉讼，本院不予支持。一审判决认定“水安公司举证证明已向***支付款项计25506151.61元，超过参照《建设工程施工合同》应付的19036991.37元”虽属事实认定错误，但判决驳回***的诉讼请求，结果正确。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37405元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**蔷 审判员　　*** 二〇二〇年九月八日 法官助理*** 书记员*** 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。