江苏久鼎嘉和工程设计咨询有限公司、徐州市中医院建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终2117号

上诉人（原审原告）：江苏久鼎嘉和工程设计咨询有限公司，住所地江苏省徐州市解放路以西、汉园宾馆南侧文峰大厦1幢1单元1602号。

法定代表人：周春茗，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建强，江苏红杉树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张之利，江苏红杉树律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：徐州市中医院，住所地江苏省徐州市中山路169号。

法定代表人：范从海，该院党委书记。

委托诉讼代理人：聂新志，江苏盈灿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史再静，江苏盈灿律师事务所律师。

上诉人江苏久鼎嘉和工程设计咨询有限公司（以下简称久鼎公司）与上诉人徐州市中医院因建设工程设计合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

久鼎公司上诉请求：1.依法撤销江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初1544号民事判决书第二项，改判支持久鼎公司的一审诉讼请求即要求徐州市中医院支付设计费211.75万元，并以211.75万元为基数按同期人民银行基准贷款利率从2017年7月26日计算至实际支付之日止。2.一、二审诉讼费由徐州市中医院承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，对于久鼎公司在该设计合同中已经完成工程量的占该合同的总工程量比例认定存在不清不楚，主观臆断的错误。案涉合同名称为：《建设工程设计合同》，针对该合同虽然根据项目的实际推进进程，久鼎公司的服务客观上可以分割为：1.施工图设计阶段和2.施工配合阶段。但这两个阶段在工程量的分配上应以施工图设计阶段的工程量为主，占到总合同工程量的90%以上。因久鼎公司提供的主给付义务是对施工图的设计成果的完善和交付。久鼎公司只要提交了施工图的设计成果，就意味着已经完成了90%的合同项下的工程量。而施工配合阶段仅仅是作为施工图设计方为使施工图能够保证设计满足施工而做出的从给付义务。该从给付义务的工程量正如案涉建设工程列明的仅仅为协助解答有关施工图的问题，便于施工图能够在实际施工中完成相关数据的对接。因此针对施工阶段的施工配合义务皆是约定为：协助、解答、提供技术咨询、审核分包商的接口文件、参与验收等、与设计相关，但仅仅是作为设计方对设计成果施工图交付这一主给付义务对应的从给付义务。另一方面，在施工配合阶段的列举的从给付义务，包括(1)协助解答施工承包人有关施工图的问题、并回应.(2)参加与设计相关专题会，并现场解答问题。(3)协助发包方处理设计变更，及设计修改。(5)提供技术咨询(6)协助审核分包商设计文件是否满足接口。从上述协助辅助解答等从给付义务可以看出，第一，上述义务仅仅是和施工图设计相关联，久鼎公司因提交了设计图，才需要提供协助。提供仅仅是技术方面的解答。第二，久鼎公司提供的上述技术解答也不是一定会发生，仅仅是存在问题时才需要做出相应配合。因此从这个角度看，该工程量在施工图设计工程量中占比较小，同时一部分工程量也仅仅是潜在存在的，不是一定会发生。故一审法院基于条款的数量比例进行判断工程量的分配比例，不仅是错误的而且是极为荒缪的。因此一审法院在两个阶段的工程量分配上存在着重大的认识错误，错误的认为上诉人仅完成了一个阶段的服务，并错误的认为两个阶段的工程量是对等分配，即各占50%，漠视了本合同是设计合同的本质，交付施工图成果才是设计合同的标的，为设计合同的主给付义务，而施工配合是从给付义务。正是对该事实的误认，并以此作为判决的依据，不仅违反了客观的事实，而且也违反基本的常识。二、该建设工程设计合同合法有效，已经由2019苏03民终8485号判决书予以确认。但对于该合同对于“施工配合阶段”的从给付合同义务之所以没有继续履行的原因没有进行认定，对于施工配合阶段没有进一步履行是因为徐州市中医院的过错所导致的事实没有进行认定。且合同经合法解除，没有履行的不再履行。案涉设计合同未合法生效的合同，根据案涉合同相对方的另一当事人得一审及二审审理情况，表明：徐州市中医院之所以违反约定支付设计款的最根本原因在于徐州市中医院已经与政府达成了新的医院建设地址，故案涉的设计图已经不符合其进一步的建设需求。而久鼎公司对于合同的不能继续履行没有任何过错，因此徐州市中医院的过错才是导致合同不能继续履行的根本原因。即使施工配合阶段无法继续履行也皆是因为徐州市中医院不愿意再继续按照原施工图设计进行施工，过错方在徐州市中医院。三、即使根据合同付款条款的约定，徐州市中医院也应当支付201.1625万元。根据付款比例的约定也可以看出施工图只要符合要求，便完成了95%的工程量，并可以获得95%的工程价款。进一步可以推断出施工图的设计成果的交付才是该设计合同的主给付义务，而施工配合阶段的协助义务仅仅是从给付义务。根据案涉设计合同附件6第四条第2款的付款约定可以看出，施工图文件提交后，发包方就应当支付设计费的30%，计63.525万元，只要施工图的设计没有问题，合计就需要支付设计费总额的95%，根据建设工程设计和施工的常识，支付合同款的比例往往是和整个合同项下的工程量的完成比例直接相关的，也就是说也从另一个侧面反映出，只要施工图没有问题，那么就已经完成了95%的工程量，也就可以拿到95%的合同价款。也就是说，施工图的设计才是设计合同的主给付义务，其工程量占到了合同总工程量的95%，而‘施工配合阶段’的协助配合义务仅仅是作为从给付义务的约定，所占的工程量是很小的一部分。同时根据合同条款第14条，14.1.1合同生效后，发包方因非设计方原因，要求终止或解除合同，设计方已开始设计工作的，发包方应按照设计方已完成的实际工作量计算设计费，因此应当支付至设计费的95%。四、一审判决存在同案不同判的情形。关于本案合同的有三个主体：发包方为徐州中医院，而设计方为上海建筑设计研究院有限公司以及久鼎公司。上海建筑设计研究院有限公司与徐州中医院的设计合同纠纷，一审判决全部支持其要求全额支付设计费的主张，且二审亦维持了该判决。而对于久鼎公司与中医院的设计合同，不仅没有根据具体的事实进行判决，在上诉人已经将施工图设计成果全部交付的情况下，仅仅支持一半的诉请，不仅与上诉人付出的工程量严重相悖，而且让上诉人承担了合同不能继续履行的不利后果。综上所述，一审法院认定事实不清，没有具体审查工程量在合同中不同阶段的分配比例，仅仅根据合同条款在不同阶段的条款数量的多少，主观臆断进行判决。不考虑案涉合同为建设工程设计合同，对施工图的设计成果的交付才是合同主支付义务，而对于根据施工配合阶段的协助义务仅仅是从给付义务，且没有考察与工程量分配直接有对应关系的合同设计款的支付比例及支付节点，该支付节点与支付比例恰恰体现了工程量在相应的工作成果交付时的工程量比例。此外，没有进一步明确合同施工配合阶段无法履行的真正的过错方主体是谁，谁才是导致合同无法继续履行的原因，将合同无法履行的不利后果让久鼎公司承担，违背基本的公平正义。

徐州市中医院答辩称：久鼎公司的上诉理由和事实不能成立。久鼎公司所承接的施工图设计，其资料均是由上海设计院提供给久鼎公司的，徐州市中医院已经向久鼎公司发出开始设计以及提前要求交付施工图的书面文件，系久鼎公司自行设计，并未经徐州市中医院许可的情况下，将图纸交付给徐州市中医院。同时，上海设计院所作的初步设计，徐州市中医院尚未提交徐州市发改委进行审批，也不具备进行施工图设计的条件。本案属于久鼎公司诉请解除双方的合同，按照合同法的规定，合同解除或者是被撤销的，双方应当进行返还。不能返还的，应当折价赔偿。本案所涉合同仅仅开始涉及十一项任务中的第一项，在此情况下解除合同，徐州市中医院至多只承担定金部分的违约责任。一审按照50%判决，明显过高。

徐州市中医院上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回久鼎公司的诉讼请求。二、诉讼费用由久鼎公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销。一、原审判决认为《建设工程设计施工合同》合法有效，适用法律错误。

徐州市中医院与上海设计院、久鼎公司于2017年3月13日三方签订的《建设工程设计合同》，未依法进行公开招标，违反《招标投标法》效力性强制规定，依法无效。徐州市中级人民法院(2019)苏03民终8485号民事判决认为合同有效，徐州市中医院不服已依法向江苏省高级人民法院申请再审。首先，案涉工程设计项目依法必须进行招标，且形式为公开招标。《招标投标法实施条例》第七条规定：“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。”《招标投标法》((1999)年第21号)第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会令第3号)第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”本案中，2017年1月20日，徐州市发展和改革委员会对案涉工程项目作出的《关于徐州市中医院分院建设工程可行性研究报告的批复》(徐发改审发【2017】18号)内容为：“四、项目估算总投资约5亿元，所需建设资金由市财政、申请国家专项资金补助等多渠道筹措解决。六、招标内容：本项目勘察设计、土建工程、安装工程、监理、设备等以公开招标的方式全部招标，组织形式为委托招标(详见附后的招标核准意见)。”故，本案所涉《建设工程设计合同》约定的施工设计依法必须招标，且招标的形式为公开招标。其次，本案所涉《建设工程设计合同》约定的施工图设计，未采取任何形式的招标，即直接签订施工设计合同。故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉《建设工程设计合同》依法属于无效合同。原审判决认为合同合法有效，适用法律错误。二、本案所涉施工图设计不具备合同约定和法定开始设计的条件。原审判决徐州市中医院按合同约定金额的50%判决支付设计费，认定事实不清，适用法律错误。首先，根据《建设工程设计合同》第6.2条约定：“设计方应当在收到发包方提供的工程设计资料及专用合同条款约定定金或预付款后，开始工程设计工作”，附件2约定施工图设计开始3天前，发包人向设计方提交“初步设计确认单(含施工图开工令)”。但徐州市中医院并未向上海设计院或久鼎公司支付《建设工程设计合同》约定的定金，也没有向上海设计院或久鼎公司发出“初步设计确认单、含施工图开工令”等手续，因此不具备开始进行施工图设计的合同约定条件。其次，施工图设计不具备开始设计的法定条件。《建设工程勘察设计管理条例》第五条第二款规定：“建设工程勘察、设计单位必须依法进行建设工程勘察、设计，严格执行工程建设强制性标准，并对建设工程勘察、设计的质量负责。”《建筑工程设计文件编制深度规定(2016)》1.0.4规定：“建筑工程一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段；对于技术要求相对简单的民用建筑工程，当有关主管部门在初步设计阶段没有审查要求，且合同中没有做初步设计的约定时，可在方案设计审批后直接进入施工图设计。”1.0.5规定：“初步设计文件，应满足编制施工图设计文件的需要，应满足初步设计审批的需要。”本案中，上海设计院提交的初步设计文件尚未经过审查批准，不具备开始进行施工图设计的法定条件。第三，徐州市中医院也未要求上海设计院或久鼎公司提前交付施工图设计《合同二》第6.5条约定“发包人要求设计人提起交付工程设计文件的，发包人应向设计人下达提前交付工程设计文件指示，设计人应向发包人提交提前交付工程设计文件建议书。”本案中，徐州市中医院和上海设计院直至2017年8月还在通过QQ就初步设计文件进行反馈、修改，从未要求上海设计院或久鼎公司提前进行施工图设计。因此，久鼎公司于2017年3月13日签订《建设工程设计合同》，2017年6月就提前交付施工图设计文件，违反了合同约定条件和法定条件，属于不当履行合同义务。原审法院认为久鼎公司提交施工图设计文件符合合同约定，判决支付施工图设计费，认定事实不清，适用法律错误。综上，原审法院判决适用法律确有错误，应依法撤销，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

久鼎公司答辩称：第一，徐州市中医院与上海设计院、久鼎公司于2017年3月签订的设计合同，已经经过了整体招标程序，即该设计由上海设计院与久鼎公司共同完成设计。根据徐州市中医院曾经通过招标文件，将案涉的整个设计方案及方案设计、初步设计以及施工图等三个阶段的设计配合工作整体进行了设计方案的招标，且该招标的形式是采用比选的方式，也就是邀请招标。邀请招标也属于招标，并非没有进行招标。同时徐州市中医院将设计方案的概念与方案设计的概念进行混淆，企图否定三方协议的效力。根据招投标法，仅仅规定了必须招标的项目范围，并没有要求一定采用公开招标。第二，本案所涉施工图在设计过程中，根据徐州市中医院与上海设计院及久鼎公司的来往邮件可以证明，徐州市中医院要求加快设计，并指示设计方进行设计。在设计方交付施工图后予以签收，并在合理期间内没有提出任何异议，证明久鼎公司及相关设计方已经完成了合同项下的交付义务。第三，徐州市中医院之所以以种种理由拒付设计费用，是因为徐州市中医院已经与政府达成了新的医院建设选址，故原设计图纸已经不能满足其进一步的建设需要。但是设计图纸由于徐州市中医院的重新规划选址行为不能进一步的进行，久鼎公司及相关的设计方并没有任何过错。不能因为徐州市中医院单方面的原因将不利后果转嫁给设计方。故徐州市中医院的上诉理由不能成立，应当按约支付设计费用。根据合同法第17条的规定，合同解除后，违约方应该承担相应的赔偿责任。那么结合最高人民法院关于适用民法典时间效率的若干规定的第三条，即民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律司法解释没有规定而民法里有规定的，可以适用民法典的规定。那么根据民法典第556条第二款，合同因违约解除的。解除权人可以请求违约方承担违约责任根据民法典第584条，当事人一方不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定的，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约行为所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益。徐州市中医院承担的违约责任，应该是承担本合同履行完毕后应支付的全额设计费用。

久鼎公司向一审法院请求：1、判令徐州市中医院支付拖欠的设计费人民币211.75万元；2、请求判令解除双方于2017年3月13日签署的《建设工程设计合同》；3、请求判令徐州市中医院支付前述拖欠设计费的违约金暂计人民币18.53万元，自2017年7月26日起计算违约金，暂计至2019年4月30日，要求支付至实际付款之日；4、请求判令本案诉讼费由徐州市中医院承担。

一审法院认定事实：2017年3月13日，徐州市中医院作为发包方、案外人上海建筑设计研究院有限公司（以下简称上海设计院）作为设计方Ⅰ、久鼎公司作为设计人Ⅱ共同签订《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》一份，约定：久鼎公司联合上海设计院共同完成徐州市中医院分院工程设计项目，工程设计范围为建筑、结构、给水排水、暖通空调、建筑电气、总图，工程设计阶段为施工图设计阶段，工程设计服务内容为施工图设计（包括人防设计），合同价格形式为单价合同，签约合同价为3025000元（包括人防设计费），本合同自双方签字盖章并在发包方向设计方支付定金后生效。工程地点为徐州市云龙区润金城东侧。合同第二部分“通用合同条款”第2.1.1条约定：发包人负责本项目各阶段设计文件向规划设计管理部门的送审报批工作，并负责将报批结果书面通知设计人；因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、核准或备案手续，导致设计工作量增加和（或）设计周期延长时，由发包人承担由此增加的设计费用和（或）延长的设计周期。第4.1条约定：发包人应当在工程设计前或专用合同条款附件2约定的时间向设计人提供工程设计所必需的工程设计资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责；按照法律规定确需在工程设计开始后方能提供的设计资料，发包人应及时地在相应工程设计文件提交给发包人前的合理期限内提供，合理期限应以不影响设计人的正常设计为限。第5.3条“工程设计文件的要求”约定：工程设计文件的编制应符合法律、技术标准的强制性规定及合同的要求；工程设计依据应完整、准确、可靠，设计方案论证充分，计算成果可靠，并能够实施；工程设计文件的深度应满足本合同相应设计阶段的规定要求，并符合国家和行业现行有效的相关规定；工程设计文件必须保证工程质量和施工安全等方面的要求，按照有关法律法规规定在工程设计文件中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议；应根据法律、技术标准要求，保证房屋建筑工程的合理使用寿命年限，并应在工程设计文件中注明相应的合理使用寿命年限。第5.4条“不合格工程设计文件的处理”约定：因设计人原因造成工程设计文件不合格的，发包人有权要求设计人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，并按第14.2款〔设计人违约责任〕的约定承担责任；因发包人原因造成工程设计文件不合格的，设计人应当采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的设计费用和（或）设计周期的延长由发包人承担。第6.1条约定：设计人应按照合同条款约定提交工程设计进度计划，工程设计进度计划的编制应当符合法律规定和一般工程设计实践惯例，工程设计进度计划经发包人批准后实施；工程设计进度计划中的设计周期应由发包人与设计人协商确定，明确约定各阶段设计任务的完成时间区间，包括各阶段设计过程中设计人与发包人的交流时间，但不包括相关政府部门对设计成果的审批时间及发包人的审查时间；除专用合同条款对期限另有约定外，发包人应在收到修订的工程设计进度计划后5天内完成审核和批准或提出修改意见，否则视为发包人同意设计人提交的修订的工程设计进度计划。第6.2条约定：发包人发出的开始设计通知应符合法律规定，一般应在计划开始设计日期7天前向设计人发出开始工程设计工作通知，工程设计周期自开始设计通知中载明的开始设计的日期起算；设计人应当在收到发包人提供的工程设计资料及专用合同条款约定的定金或预付款后，开始工程设计工作；各阶段的开始时间均以设计人收到发包人发出开始设计工作的书面通知书中载明的开始设计的日期起算。第6.4条“暂停设计”约定：因发包人原因引起暂停设计的，发包人应及时下达暂停设计指示。第7条“工程设计文件交付”约定：发包人可以要求设计人提交专用合同条款约定的具体形式的电子版设计文件；设计人交付工程设计文件给发包人，发包人应当出具书面签收单，内容包括图纸名称、图纸内容、图纸形式、份数、提交和签收日期、提交人与接收人的亲笔签名。第8.1条约定：除专用合同条款对期限另有约定外，自发包人收到设计人的工程设计文件以及设计人的通知之日起，发包人对设计人的工程设计文件审查期不超过15天；发包人不同意工程设计文件的，应以书面形式通知设计人，并说明不符合合同要求的具体内容，设计人应根据发包人的书面说明，对工程设计文件进行修改后重新报送发包人审查，审查期重新计算；合同约定的审查期满，发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为设计人的工程设计文件已获发包人同意；工程设计文件需政府有关部门审查或批准的，发包人应在审查同意设计人的工程设计文件后在专用合同条款约定的期限内，向政府有关部门报送工程设计文件，设计人应予以协助。第14.1.1条约定：合同生效后，发包人因非设计人原因要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金或发包人按照专用合同条款的约定向设计人支付违约金；已开始设计工作的，发包人应按照设计人已完成的实际工作量计算设计费，完成工作量不足一半时，按该阶段设计费的一半支付设计费；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付设计费；发包人未按专用合同条款附件6约定的金额和期限向设计人支付设计费的，应按专用合同条款约定向设计方支付违约金。第16条“合同解除”约定：发包人未按合同约定支付设计费用，经设计人催告后，在30天内仍未支付的，设计人可以解除合同；合同解除后，发包人除应按第14.1.1项的约定及专用合同条款约定期限内向设计人支付已完成工作的设计费外，应当向设计人支付由于非设计人原因合同解除导致设计人增加的设计费用，违约一方应当承担相应的违约责任。合同第三部分“专用合同条款”第10.3条约定：定金的比例为设计费暂估价的20%，定金或预付款的支付时间为合同签订后7日内。第16.4条约定：发包人向设计人支付已完成工作设计费的期限为7天内。

合同第三部分“专用合同条款”第3条约定：设计方Ⅱ需配合发包方办理有关许可、批准或备案手续。第5条“工程设计要求”约定：工程设计使用的技术标准为国家现行的有关建筑工程设计规范与规定，工程设计文件深度规定为建筑工程设计文件编制深度规定。第10.3条约定，定金的比例为设计费暂估价的20%，定金或预付款的支付时间为本合同签订后7日内，但最迟应在开始设计通知载明的开始设计日期/天前支付。第16.4条约定：发包方向设计方支付已完工作设计费的期限为7天内。合同附件1“工程设计范围、阶段与服务内容”约定：一、本工程涉及范围规划土地内相关建筑物、构筑物的有关建筑、结构、给水排水、暖通空调、建筑电气、总图专业的设计；二、本工程设计阶段划分施工图设计（包括人防设计）及施工配合两个阶段；三、设计方Ⅰ服务内容：（1）对发包方通过审批的扩初图纸作进一步深化调整，保证发包方设计意图的最终实现，并对外立面的设计进行深化，对外立面效果进行把控；扩初图纸应经设业主方认可并应符合国家项目设计深度要求；（2）作为中标方配合设计方Ⅱ，对该项目特殊要求的设计技术的支持，参与发包方组织的各种设计讨论，提供合理化意见和建议；（3）配合发包方和设计方Ⅱ对特殊工艺的设计方进行技术交底及提供相关技术要求，对其设计成果进行审核是否满足发包方及原设计的要求和意图；（4）审核设计方Ⅱ施工图设计图纸，是否满足发包方的要求，是否满足医院的相关技术要求，如有必要提供校审意见，由设计方Ⅱ设计修改完善，并最终由设计方Ⅱ出图；四、设计方Ⅱ服务内容1、施工图设计阶段：（1）负责完成并制作总图、建筑、结构、机电、室外管线综合等全部专业的施工图设计文件并以设计方Ⅱ图签出图；（2）协助设计方Ⅰ对发包人的审核修改意见进行修改、完善，保证其设计意图的最终实现；（3）根据项目建设进度要求及时提供各阶段报审图纸，协助发包方进行报审工作，根据审查结果在本合同约定的范围内进行修改调整，直至审查通过，并最终向发包方提交正式的施工图设计文件；（4）协助发包方进行工程招标答疑；（5）负责提供图纸格式的框架；提供当地政府审批通过的、能体现可接受格式的参考文件；参与过程文件与政府部门及审图方面的沟通；向相关政府机构提交图纸等文本以获得许可；2、施工配合阶段：（1）协助设计方Ⅰ负责工程设计交底，解答施工过程中施工承包人有关施工图的问题，项目负责人及各专业设计负责人，及时对施工中与设计有关的问题作出回应，保证设计满足施工要求；（2）根据发包方要求，及时参加与设计有关的专题会，现场解决技术问题；（3）协助发包方处理工程洽商和设计变更，负责有关设计修改，及时办理相关手续；（4）参与与设计方相关的必要的验收以及项目竣工验收工作，并及时办理相关手续；（5）提供产品选型、设备加工订货、建筑材料选择以及分包商考察等技术咨询工作；（6）应发包方要求协助审核各分包商的设计文件是否满足接口条件并签署意见，以保证其与总体设计协调一致，并满足工程要求。附件6“设计费明细及支付方式”约定：设计费总额302.5万元，设计费总额构成为工程设计基本服务费用固定单价（地上（负一层）按30元/平方米计费、地下2-3层按25元/平方米计费），采用固定单价形式的设计费，实际设计费按初步设计批准（或通过审查的施工图设计）的建筑面积（或投资额）和本合同约定的单价（或费率）核定，多退少补；设计费明细计算表1、设计费总额为302.5万元（包括人防设计费），地上建筑面积：60705㎡×30元/㎡=182.115万元，地下1层建筑面积：14908.45㎡×30元/㎡=44.725万元，地下2-3层建筑面积：15132.62㎡×25元/㎡=75.663万元（以扩初设计实际面积为准）；2、设计方Ⅰ收取设计费总额的30%计90.75万元，设计方Ⅱ收取设计费总额的70%计211.75万元。第四条“设计费支付方式”约定：按阶段的设计费比例，由设计方提出付款申请，经发包方确认，由发包方分别直接按比例支付给设计方Ⅰ和设计方Ⅱ。具体支付时间如下：1、设计方Ⅱ（1）本合同生效后7天内，发包方支付设计方Ⅱ设计费的20%作为定金（预付款）计42.35万元，设计合同履行完毕后，定金（或预付款）抵作部分工程设计费；（2）提交施工图设计文件后7天内，发包方支付设计方Ⅱ设计费的30%计63.525万元；（3）施工图设计文件通过审查批准后7天内，发包方支付设计方Ⅱ设计费的45%计95.2875万元；（4）施工竣工或实际投入使用后7天内，发包方结清设计方Ⅱ全部设计费计10.5875万元。该合同的发包方、设计方Ⅰ和设计方Ⅱ盖章处分别加盖徐州市中医院、上海设计院和久鼎公司的印章。

2017年3月27日，上海设计院向徐州市中医院交付设计成果方案和初设阶段文本，具体为：方案规划文本3册、扩初文本3册、总图蓝图10册、定位图蓝图4册、面积统计表2册，王文治签收确认收到上述材料。2017年6月、7月，上海设计院向徐州市中医院交付了图纸，含基础图6张、全套1份、土建+设备图纸2套，徐州市中医院最后一次签收时间为2017年7月19日。

2017年9月12日，徐州市规划局向市政府发出《关于徐州市中医院、妇幼保健院和儿童医院规划预选址的请示》，该请示中载明的市中医院拟选址在。之后，该新址被确认。

2018年4月2日，上海设计院向徐州市中医院发出《扩初设计费收费函》向徐州市中医院催要扩初设计费尾款151.5万元，并与久鼎公司联合向徐州市中医院发出《施工图设计费收费函》，向徐州市中医院催要设计费共计302.5万元。因徐州市中医院未予付款，上海设计院又委托北京大成（上海）律师事务所于2018年7月10日向徐州市中医院发出催款的律师函。2019年3月，久鼎公司再次向中医院寄送设计费催收函。

因徐州市中医院未付款，上海设计院于2018年10月25日将徐州市中医院诉至一审法院，要求解除与徐州市中医院的《建设工程设计合同》、徐州市中医院支付设计费242.25万元（其中方案、初步设计阶段151.5万元，施工图设计阶段90.75万元）及违约金18.09万元（按同期人民银行基准贷款利率计算至实际付款之日）。

除上述事实外，该案另查明，上海设计院在进行工程设计过程中，其工作人员多次通过QQ与徐州市中医院的工作人员就设计方案进行沟通。徐州市中医院收到上海设计院设计文件后，向上海设计院提出了关于扩初设计的书面意见，上海设计院于2016年11月1日以“关于扩初推进及所需资料相关事宜”的电子文件形式向徐州市中医院反馈，反馈中称“经过进几次的沟通交流，贵院也一再要求缩短设计时间，我院初步定于11月21日提交贵院扩初设计阶段的各专业电子版图纸，现仍有部分设计条件尚未明确，具体如下：建筑：1、尚未收到通过规划报批的文件，影响扩初正式出图；2、尚未明确人防设计分类及面积；……4、因规划条件未明，地下室停车数量未明确；扩初现暂时按商定的500辆设计；回复：规划局意见已发给你们，按要求设计车位。……综上所述，由于涉及的问题较多，并且这些问题都可能在施工图阶段造成较大的修改和调整，这些暂时无法确定的条目，我司现尽可能按自己的理解进行扩初设计，望业主方能尽快确认并落实相关问题，我司设计方也将积极配合，使项目顺利推进。”徐州市中医院于2016年11月5日回复称“按要求基本回复，详实具体数据待施工图设计时在考虑”。

2017年6月12日对徐州市中医院分院工程设计召开的专家论证会上，专家论证意见为“徐州市中医院分院工程设计初步设计（结构专业）编制内容齐全，基本符合《建筑工程设计文件编制规定》（2016版）要求。针对行政楼两项不规则项拟采取的加强措施基本可行”。

庭审中，徐州市中医院提供徐州市规划局就徐州市中医院分院项目出具的《建设工程设计方案（总平面）审查意见》中，审查意见为“方案总平面图设计经我局审查符合相关规范、规定要求，报经市政府批准。并于2016年11月29日起进行了为期7个工作日的公示，公示期间没有收到群众的不同意见。同意按该规划设计方案（总平面）组织实施”，落款日期为2017年4月11日。

徐州市环境保护局于2017年1月26日下文徐环项书〔2017〕2号《关于徐州市中医院（分院）建设工程项目环境影响报告书的批复》，根据《徐州市中医院（分院）建设工程项目环境影响报告书（报批稿）》（以下简称报告书）评价结论和徐州市环保技术监督评估中心技术评估意见，在落实报告书中提出的各项污染防治措施和风险防范措施的前提下，从环保角度分析，同意徐州市中医院按报告书所述内容进行建设。

一审法院针对上海设计院的起诉，于2019年10月14日作出（2018）苏0303民初6183号民事判决书，认为上海设计院与徐州市中医院之间签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》（以下简称合同一）以及上海设计院、久鼎公司与中医院之间签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》（以下简称合同二）均是合同当事人真实的意思表示，且主体适格，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同均依法成立。二份合同中均约定自双方签字盖章并在发包人向设计人支付定金后生效，而二份合同签章完整，徐州市中医院已经支付合同一的部分价款，合同一已依约生效；徐州市中医院虽未支付合同二的价款，但上海设计院、久鼎公司已经履行合同二中约定的主要义务，徐州市中医院亦已接受，故合同二依法亦依法生效。

关于上海设计院履行合同是否符合约定的问题。上海设计院及久鼎公司举证能够证明其已向徐州市中医院交付了合同约定的设计成果，在此过程中，徐州市中医院向上海设计院提出过修改意见，上海设计院亦已反馈，关于合同一中设计方案及反馈意见，徐州市中医院明确回复称“按要求基本回复，详实具体数据待施工图设计时在考虑”；就施工图设计徐州市中医院未提出过修改意见。在2017年6月12日的专家论证会上，专家论证意见为“徐州市中医院分院工程设计初步设计（结构专业）编制内容齐全，基本符合《建筑工程设计文件编制规定》（2016版）要求。针对行政楼两项不规则项拟采取的加强措施基本可行”。据此，久鼎公司与上海设计院提交的设计成果符合合同约定。徐州市中医院提出设计成果违反法定程序、缺少人防设计部分等意见，综合双方履行合同整个过程来看，向政府相关部门报批的义务在徐州市中医院，政府审核批准项目虽在上海设计院首次提交设计成果之后，但设计方案已于2016年11月29日即进行公示，公示期间并无问题，上海设计院按设计方案继续进行设计工作并无不当；另，徐州市中医院收取施工图后未在合同约定的15天审查期内提出异议，依约视为徐州市中医院同意该设计文件。综上，徐州市中医院所提抗辩无事实依据，一审法院依法不予采纳。

关于合同二是否符合解除条件的问题。该合同约定发包人未按合同约定支付设计费用，经设计人催告后，在30天内仍未支付的，设计人可以解除合同。而本案上海设计院已经向徐州市中医院书面催收设计费，徐州市中医院超过30天仍未付款，合同中约定的合同解除条件已经成就，上海设计院要求解除该合同的诉讼请求符合合同约定，久鼎公司对解除合同亦无异议，一审法院依法予以支持。

关于徐州市中医院应否支付全部设计费并承担违约责任的问题。合同一附件6虽约定了两种设计费支付方式，但结合该合同约定的设计阶段仅为方案、初步设计阶段来看，第二种支付方式符合双方订立合同的本意，即初步设计文件通过审查批准后7天内，徐州市中医院应全额支付合同一约定设计费；合同二中上海设计院的合同义务至久鼎公司出具施工图为止，而久鼎公司已经交付了施工图，故上海设计院已经按约完全履行了二份合同主要义务，徐州市中医院应当按约支付上海设计院二份合同约定的全部设计费计303万元+90.75万元=393.75万元。徐州市中医院未按约付款构成违约，应当承担违约责任，本案二份合同并未明确约定违约责任承担方式，上海设计院要求徐州市中医院按银行同期贷款利率承担违约金，符合法律规定，依法予以支持。综上，一审法院作出如下判决：一、解除上海建筑设计研究院有限公司与徐州市中医院于2017年3月13日签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》；二、本判决生效之日起十日内，徐州市中医院支付上海建筑设计研究院有限公司设计费242.25万元及违约金（违约金以151.5万元为基数自2016年12月22日起，以90.75万元为基数自2017年7月26日起，均按同期人民银行基准贷款利率各自计算至实际付款之日止）。

判决作出后，徐州中医院上诉至徐州市中级人民法院，经审理后作出（2019）苏03民终8485号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，久鼎公司、徐州市中医院及上海设计院于2017年3月13日签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》，其效力已经由生效判决予以确认。因徐州市中医院逾期付款，上海设计院在另案中要求解除其与徐州市中医院签订的上述合同，久鼎公司表示同意，该主张已经得到判决支持。久鼎公司、徐州市中医院之间的合同亦无法继续履行，久鼎公司要求解除，一审法院予以支持。

关于久鼎公司主张的设计费211.75万元，根据合同约定，久鼎公司的义务包括施工图设计阶段和施工配合阶段，两个阶段十个方面的义务。根据合同约定，发包人因非设计人原因要求终止或解除合同，设计人已开始设计工作的，发包人应按照设计人已完成的实际工作量计算设计费，完成工作量不足一半时，按该阶段设计费的一半支付设计费；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付设计费；久鼎公司已经完成了施工图设计阶段的工作，根据双方约定及久鼎公司完成设计部分所占总工作量的比例，一审法院支持50%设计费105.875万元。徐州市中医院逾期支付设计费，构成违约，应当承担违约责任。因双方未约定违约责任承担方式，原告要求按照同期银行贷款利率自应付款之日计算违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、解除江苏久鼎嘉和工程设计咨询有限公司与徐州市中医院于2017年3月13日签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》；二、本判决生效之日起十日内，徐州市中医院支付江苏久鼎嘉和工程设计咨询有限公司设计费105.875万元及违约金（违约金以105.875万元为基数，按同期人民银行基准贷款利率计算自2017年7月26日起至实际付款之日止）；案件受理费31000元，由原告江苏久鼎嘉和工程设计咨询有限公司负担15000元，被告徐州市中医院负担16000元。

二审期间，上诉人久鼎公司提交如下证据：《2000版民用建筑设计劳动定额》，在2000年9月19日由中华人民共和国建设部印发的通知。该规范性文件是适用全国的所有的民用建筑设计公司，衡量劳动定额的规范性文件，也是计算设计人员所需花费人工量的依据。在该文件总说明部分第六条第四款列明后期服务阶段的内容，就是说从设计交底起至竣工验收的全过程，包括施工配合、技术处理等。再根据该规范性文件的附录一的第三条综合工作量比例所列的内容，后期服务工作量的比例占整个设计阶段的比例为8%。虽然该规范性文件在2016年12月21日已经由中华人民共和国住建和城乡建设部通知废止，但是该规范性文件规范的内容从全国建筑设计行业的惯例来看，也是一直在遵循这个惯例。而且根据中国建筑勘察设计协会在2015年根据前述所讲的规范性文件的基础制定了《2015年全国建筑设计劳动工日定额》，虽然该文件是一个意见征询版，还没有正式颁布，但是在该意见征询版中，也是规定了施工图配合阶段的工作量占比8.4%。证明一审法院认定施工图配合阶段的工作量占50%是不正确的。

徐州市中医院质证称，对这份材料的真实性无异议，但这是属于国家部门的规章，不属于证据的范畴。对于久鼎公司主张的观点，我方认为是不能成立的。首先，久鼎公司对于这样一份施工合同设计的周期是没有明确的。因此，久鼎公司主张在此投入了很多的人力和精力，这也是与事实不符的。事实上，久鼎公司多提交的施工图和上海设计院的初步设计图纸，中医院组织了相应的技术人员进行过对比，基本没有任何差别。也就是说，事实上是久鼎公司将上海设计院的初步文件仅仅是修改了名称就作为设计图纸提交给中医院。因此，合同实际设计的周期以及实际合同履行的情况，应结合案件的事实加以认定，而不是依据久鼎公司所提交的建设部的文件。

二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，久鼎公司与上海设计院、徐州市中医院之间签订的《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》是合同当事人真实的意思表示，且主体适格，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其效力已被生效判决所认定，该合同依法成立，徐州市中医院关于涉案合同无效的主张不能成立，本院不予采信。徐州市中医院关于涉案《建设工程设计合同（房屋建筑工程）》无效的主张不能成立，本院不予采信。因徐州市中医院逾期未足额付款，上海设计院在另案中要求解除其与徐州市中医院签订的两份合同，久鼎公司亦表示同意，该主张已经得到生效判决支持，故久鼎公司、徐州市中医院之间的合同无法继续履行，一审法院对于久鼎公司要求解除合同的诉请予以支持并无不当，本院予以确认。

双方合同中并没有对久鼎公司何时开始制图进行明确约定，而久鼎公司已经完成了施工图设计阶段的制图工作，并将施工图交至徐州市中医院，徐州市中医院收到后亦未通过书面方式不予认可，故徐州市中医院应当向久鼎公司支付已完成工作量的相应费用。根据合同约定，久鼎公司的义务包括施工图设计阶段和施工配合阶段，参照付款进度来看，施工图的设计工作应当在所有义务中占有较大比重。但鉴于上海设计院直至2017年6月仍在与徐州市中医院进行初扩阶段的协商，双方协商中虽提及久鼎公司施工图事宜，久鼎公司也没有在收到合同附件2第9项所载明的施工图开工令后进行设计，一审综合考量后酌定徐州市中医院向久鼎公司支付50%设计费105.875万元并无不当，本院予以确认。久鼎公司二审中提供的证据已经被废止，亦不能证明其上诉主张。

综上，上诉人久鼎公司和上诉人徐州市中医院的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28658元，由上诉人江苏久鼎嘉和工程设计咨询有限公司负担14329元，由上诉人徐州市中医院负担14329元。

本判决为终审判决。

审判长　　廖伟巍

审判员　　宋新河

审判员　　孟　娟

二〇二一年四月二十一日

书记员　　侯梦池