某某、甘肃宏图建筑设计有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院 民事判决书 （2022）甘11民终2号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，公民身份号码×××，甘肃省陇西县人，住甘肃省陇西县。 委托诉讼代理人：**1，***运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃宏图建筑设计有限公司，统一社会信用代码：916201037896118951。住所地：甘肃省兰州市七里河区西园街道下西园2号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：倾某，甘肃恒亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陇西宏图房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：9162112675931620W，住所地：甘肃省定西市陇西县巩昌镇崇文路南侧中天路东侧宏图家园一号商住楼二层。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**2，该公司员工。 上诉人**与被上诉人甘肃宏图建筑设计有限公司（简称宏图设计公司）、陇西宏图房地产开发有限责任公司（简称宏图开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，陇西县人民法院于2021年10月13日作出（2021）甘1122民初1607号民事判决书，**不服该判决，向本院提出上诉，本院于2022年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 **上诉请求：依法撤销陇西县人民法院（2021）甘1122民初1607号民事判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定本案酬金为实际成本的1％计取属于认定事实错误，本案酬金应按《成本核算书》核定的企业管理费加利润计算，应该为2265724.22元。二、一审判决将钢制人防密闭门工程款33.291682元按未完成扣除明显与《成本核算书》“本次成本核算的范围为相应承包工程已完工工程的成本核算”这一事实相冲突，该费用不应当扣除。三、**作为个人并不当然排除计取规费，规费属于工程成本，且按照双方约定规费计入成本，**请求计取规费符合约定。 宏图设计公司、宏图开发公司辩称：一审判决正确，应予维持。 **向一审法院起诉请求：1．判令宏图设计公司、宏图开发公司共同支付原告工程款7132188.10元；2．判令宏图设计公司、宏图开发公司共同支付以7132188.10元为基数自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3．本案诉讼费由二被告负担。审理中，原告变更诉讼请求为：1．判令被告宏图设计公司立即支付原告工程款6678396.90元；2．判令被告宏图设计公司支付以6678396.90元为基数自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；增加一项：判令宏图开发公司对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：被告宏图设计公司总承包修建被告宏图开发公司开发的的位××县交汇处的陇西宏图商贸城工程。2017年5月，原告与二被告法定代表人**以成本加酬金的承包方式承包修建该项目中的2#楼。口头协议达成后，二被告的法定代表人**要求原告进场施工，但以种种理由拒不与原告签订书面承包合同，原告于2017年5月29日组织工人进场施工，2019年5月初停工。工程结算时，原被告双方因没有书面合同就工程价款产生分歧，经陇西县住建局、甘肃省陇西建筑安装总公司多次调解，于2019年7月6日，二被告与包括原告在内的各实际施工人签订《陇西宏图商贸服务城工程结算纠纷解决协议书》，约定由陇西县住建局委托有造价咨询资质的单位对双方待定工程量及单价进行确认，造价咨询单位出具的最终工程量造价作为最终确定的成本造价，双方必须认可。2019年7月12日，原告及其他实际施工人与被告宏图设计公司、甘肃省陇西建筑安装总公司达成补充协议，约定结算方式依据成本加酬金，酬金包含管理费、利润、奖金，其它均计入工程成本。2019年8月16日，定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司作出《陇西宏图商贸服务城2#楼及地下车库工程成本核算书》，核定2#楼主楼工程总造价为16901525.69元（不含管理费、利润、税金），2#楼管理费为1221430.82元，利润为766034.06元，规费为870571.4元，税金为1721406.66元；2#楼地下车库工程总造价为4079030.80元（不含管理费、利润、税金），管理费为190119.17元，利润为88140.17元，规费为142927.79元，税金为394554.11元，以上合计26375740.67元。截止2019年5月20日，二被告通过代付材料款、支付民工工资、借支工程款等形式支付工程款共计19243552.57元，二被告至今仍欠原告工程款7132188.10元。综上所述，原告按约定施工，二被告未按约定支付工程款，故其应当承担共同支付工程款及赔偿违约损失的责任。 一审法院认定事实：被告宏图开发公司系陇西宏图商贸城项目的房地产开发商，该公司股东及法定代表人为**。被告宏图设计公司为该项目建设工程的总承包人，法定代表人亦为**。2017年4月10日，宏图开发公司与宏图设计公司签订陇西宏图商贸城建设项目《建设工程施工合同》。2017年5月15日，宏图设计公司与甘肃省陇西建筑安装总公司签订了包括**实际施工的2#楼及地下车库工程在内的九栋楼的《协议书》，经双方协商合同价款按工程完工后实际产生成本加酬金组成，工程完工经有关部门组织竣工验收后（扣除已付工程款及保修金）向分包人支付。付款时，分包人需按实提供相应金额的工程发票及票据，施工期间产生的费用由分包人垫付。成本包括施工期间施工机具设备、材料、人工及用于工程施工的其他费用。酬金双方约定，分包方作为项目实施方，按本项目分包工程实际成本的1％计取酬金，列入项目结算总价。税金指国家规定的本项目分包工程应缴纳的税金，由分包方承担。2017年5月22日，双方签订《补充协议》约定，分包单位承建的宏图商贸服务城包括2#楼在内的九栋楼工程及地下车库工程，施工过程中由宏图设计公司全权负责管理，甘肃省陇西建筑安装总公司全力配合。工程质量、安全、合同价款、工程款的结算由宏图设计公司组织实施。农民工工资、材料费、重大机械设备的使用、管理及费用，由宏图设计公司直接支付。2017年5月，原告与二被告法定代表人**达成口头协议，由原告以成本加酬金的承包方式承包修建该项目中的2#楼及地下室。原告于2017年5月29日组织工人进场施工，2019年5月初停工。工程结算时，原、被告双方因没有书面合同就工程价款产生分歧，经陇西县住建局、甘肃省陇西建筑安装总公司调解，于2019年7月7日，二被告与包括原告在内的各实际施工人签订《陇西宏图商贸服务城工程结算纠纷解决协议书》，约定由陇西县住建局委托有造价咨询资质的单位对双方待定工程量及单价进行确认，造价咨询单位出具的最终工程量造价作为最终确定的成本造价，双方必须认可。2019年7月12日，被告宏图设计公司与甘肃省陇西建筑安装总公司及原告、其他实际施工人达成补充协议，约定，“结算方式依据成本加酬金的合同价款方式。酬金包含管理费、利润及奖金，其它均计入工程成本。本次只计算成本”。2019年8月16日，定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司作出《陇西宏图商贸服务城2#楼及地下车库工程成本核算书》，核定2#楼主楼建筑面积为11241.06平方米，工程总造价为16901525.69元，2#楼管理费为1221430.82元，利润为766034.06元，规费为870571.4元，税金为1721406.66元；2#楼地下车库建筑面积为2746.85平方米，工程总造价为4079030.80元，管理费为190119.17元，利润为88140.17元，规费为142927.79元，税金为394554.11元。截止2019年5月20日，被告宏图设计公司通过代付材料款、支付民工工资、借支工程款等形式支付工程款共计18765577.11元。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案适用《中华人民共和国民法典》实施以前的法律。根据法律规定，承包人将承包的工程违法分包给没有资质的自然人，双方签订的合同违反法律强制性规定而无效。本案中，被告陇西宏图开发公司将其开发的工程承包给被告宏图设计公司，原告以个人名义直接从被告宏图设计公司分包了宏图商贸城2#楼及地下室工程进行施工，该行为属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告宏图设计公司与原告因工程结算问题发生争议后，双方达成的《陇西宏图商贸服务城工程结算纠纷解决协议书》是其真实意思表示，应对双方具有约束力，原告据此要求被告宏图设计公司支付工程款，理由成立，其请求应予支持。关于被告宏图设计公司应向原告支付工程款的数额：首先，根据定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司作出的《陇西宏图商贸服务城2#楼及地下车库工程成本核算书》，核定2#楼主楼工程总造价为16901525.69元、2#楼地下车库建筑工程总造价为4079030.80元，合计为20980556.49元，其中包含规费1010111.2元，因规费进入陇西建筑安装总公司，原告个人不应计取，故应予扣除。原告对被告宏图设计公司要求扣减的甲供砌体材料费322785.82元无异议，应予扣除。钢质人防密闭门工程款332916.59元原告并未完成，应予以扣除，原告对工程返修费用292000元有异议，认为该费用是在工程结算后产生，且无证据证实其实际支出的相关证据，故一审法院对被告要求扣减该笔费用的主张不予支持。故本案工程实际成本为19314742.88元（20980556.49元-1010111.2元-322785.82元-332916.59元）。其次，关于酬金数额，宏图设计公司与甘肃省陇西建筑安装总公司签订的《协议书》，约定合同价款按工程完工后实际产生成本加酬金组成，成本包括施工期间机具设备、材料、人工及用于工程施工的其他费用，酬金按本项目分包工程实际成本的1％计取，列入项目结算总价。《宏图商贸服务城工程成本核算纠纷解决协议书》以及2019年7月12日被告宏图设计公司与甘肃省陇西建筑安装总公司及原告、其他实际施工人达成的《补充协议》是原告与被告宏图设计公司达成的口头协议解除后的纠纷解决方案，并不能否认《协议书》关于“酬金按本项目分包工程实际成本的1％计取”的约定，故本案项目工程酬金为19314742.88元×1％=193147.43元。故成本＋酬金的合同价款为19507890.31元。双方对已经支付的18765577.11元均予认可，故被告尚欠工程款为742313.2元（19507890.31元-18765577.11元）。关于被告迟延履行资金占用费的计算：根据《宏图商贸服务城工程成本核算纠纷解决协议书》约定，双方同意由住建局委托誉成造价公司对2#楼及地下车库出具核算结果，双方认可造价咨询单位出具的工程实际成本的核算结果，该造价结果也作为依法判定工程实际成本的依据，故《陇西宏图商贸服务城2#楼及地下车库工程成本核算书》工程造价应作为判定工程成本的依据。该核算书的作出时间为2019年8月16日，故确定被告宏图设计公司应于2019年9月16日支付原告价款及酬金，原告请求按中国人民银行同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率支付逾期付款利息符合法律规定，一审法院予以确认。 关于原告请求被告宏图开发公司对上述款项是否承担连带清偿责任的问题，一审法院认为，二被告虽系独立法人，但公司法定代表人为同一人，存在人格混同的情形，且被告宏图开发公司实际存在向原告支付工程款的情况，故被告宏图开发公司应对被告宏图设计公司的欠款承担连带责任。 综上所述，原告请求被告宏图设计公司支付工程款及资金占用费、被告宏图开发公司承担连带责任的合理请求，一审法院予以支持。 依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国合同法》第三条一款，第二十条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，第二条，第十六条一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告甘肃宏图建筑设计有限公司给付原告**工程款742313.2元及资金占用费（从2019年9月17日开始，以742313.2元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25％计算，占用费随本清），于判决生效后10日内付清；二、被告陇西宏图房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48000元，由被告甘肃宏图建筑设计有限公司、陇西宏图房地产开发有限责任公司负担18000元，原告负担30000元。 二审中，**向法院提交陇西宏图商贸城9#A段及地下车库工程结算协议书及附件一份，用以证明酬金不应是成本加实际成本的1％的酬金计算的，而是管理费加利润的方式计算的。宏图设计公司、宏图开发公司质证意见为该结算协议书与本案没有可比性，本案不能以上述方式结算。本院认为，该结算协议书与本案没有关联性，对其证明力不予认可。二审认定的事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，实际施工人**通过分包方式承建宏图设计公司承包的工程时，对工程价款如何确定与宏图设计公司没有签订书面的合同。在工程停工后，相关参与人签订的补充协议约定：“结算方式依据成本加酬金的合同价款方式。酬金包含管理费、利润及奖金，其他均计入工程成本。本次只计算成本。”该补充协议对管理费按何种标准进行计算没有没有明确，成本如何计算，具体包括哪些内容亦未明确，在这种情况下，一审法院根据本案的实际情况，对当事人争议的问题逐一做出的分析认定符合本案的法律真实，且**没有证据证明一审法院的分析认定明显存在错误，故一审法院对本案的判处并无不妥，应予维持。**的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48000元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月十五日 法官助理*** 书记员***