某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉24民终2070号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月15日出生，汉族，无固定职业，住河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年8月28日出生，汉族，无固定职业，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：**，***途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省中岭建设有限公司，住所地吉林省长春市绿园区西安大路3999号绿园双创基地15楼101号房。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：许久波，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***楹环保能源有限公司，住所地吉林省延吉市小营镇小营村。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1975年12月11日出生，汉族，该公司副总经理，住吉林省延吉市。 上诉人***因与被上诉人***、吉林省中岭建设有限公司（以下简称“中岭公司”）、***楹环保能源有限公司（以下简称“天楹公司”）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2022）吉2401民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求依法撤销吉林省延吉市人民法院（2022）吉2401民初5624号民事判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由***、中岭公司、天楹公司承担。事实与理由：***与***、中岭公司、天楹公司建设工程施工合同纠纷一案，***要求***支付工程款122，000元及利息。吉林省延吉市人民法院审理后作出（2022）吉2401民初5624号民事判决，判决***支付***剩余工程款122，000元及利息。***认为该判决存在事实不清、证据不足等情形，应当依法发回重审或者改判，驳回***的诉讼请求。一、一审人民法院认定***和***之间以及中岭公司、天楹公司之间的法律性质和法律关系错误。***在起诉书当中明确主张的是拖欠地基工程款，但是事实上***与**之间以及与***之间建立的是租赁合同法律关系。这一点从***在一审当中提供的两名证人***、***的证人证言当中已经可以得到明确的答案。***从***处租赁了用于施工使用所需要的铲车、翻斗车、钩机、推土机等车辆和设备，双方之间是单一的租赁合同关系，而非建设工程施工合同关系。二、一审人民法院并未查清案件事实，事实是***所出租车辆和设备应收款***已经完全支付完毕。1．***承租的车辆和设备是清晰的，出租价格是有固定的市场价格的，***所支付的170，970元是全部的款项，***二审将向法庭提供相应证据。2．本案不能适用建设施工合同关系性质的结算模式形式，提交结算文件或资料，不反对视为默认。本案的真正性质是租赁合同关系，所以双方的结算数额应得到双方的确认。***主张***欠付其工程款122，000元，提供的主要证据就是微信聊天记录中***自己手写的清单照片一张，上面***自述的：工资48，900元、车辆加油6次共计45，160元、运送商品混凝土7车共计28，000元，以上费用共计122，060元。这些内容在没有得到***的认可情况下，或者***再行提供其他证据，***证进而补强证据的情形下，该证据根本不应作为本案的定案证据。三、本案缺少必要的参加诉讼当事人，就是真正的实际施工承包人**。在一审当中，中岭公司向法庭提供了一份证据《***》，从***当中可以看出诉争工程是由中岭公司转包给案外人**的，而**将工程交给***进行现场施工管理。案涉项目的相关款项也是由中岭公司直接转给案外人**，中岭公司在一审当中也提供了充分的证据可以证明**才是工程的实际承包人。所以债务如果存在，真正的债务人也是**。综上，请二审人民法院依法查清案件事实，撤销原判，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求。 ***辩称：一、一审法院认定***与***之间的法律性质正确，适用法律正确。***与***之间并非是租赁合同关系，而是建设工程施工合同关系。首先，如果仅是租赁合同关系，***不可能会在微信转账记录里备注材料款，而且***在2018年12月6日微信聊天记录中问***：“哥哥商品混凝土的钱？”，而***回答“月底吧兄弟，最晚元旦”。这更加说明***与***之间并非租赁关系。其次，从一审***提供的微信聊天记录中可以证明，***并未否认***为其挖掘地基的事实。在2019年10月11日***提醒***拖欠十多万工程款，***称等解决时联系***。在2021年12月30日***将剩余工程款122，000元的明细发给***，说“吴总，你欠我的122，000元什么时候给我，这都三年了”，***没有回复。这说明***欠付***工程款的事实是真实存在的。另外，两名工人的证人证言恰恰能够证明***实际施工了案涉工程。二、一审法院已经查清***未将工程款全部支付给***。如果***真的支付完毕剩余工程款，双方就不会出现微信记录中的聊天对话。第一，在整个施工过程期间，一开始***基本都会按时将款项转给***，出于对***的信任，***便一直通过电话和微信与***沟通案涉工程。在一审提供的2018年10月30日微信聊天记录中***也是将手写的清单明细传给了***，***按照清单明细的金额将钱款转给了***，之后***在2021年12月30日发给***的明细清单内容也与第一次发给***的清单明细在纸质新旧程度、车牌号码、价格的计算都能与前一个清单明细对应上，依据民法高度盖然性原则也可以认定***欠付***工程款是真实的。第二，最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定第十四条第二款规定：“电子数据包括下列信息、电子文件：（二）手机短信、电子邮件、技术通信、通讯群组等网络应用服务等通信信息……”。在一审庭审中，***的代理人没有否认微信聊天记录的真实性，中岭公司及天楹公司认可聊天记录的真实性，而且本案不仅只有微信聊天记录，还有证人证言、当事人**等证据均能够认定本案的事实，一审法院也认定了上述证据，因此可以认定上述证据符合证据标准，能够作为证据使用。三、从原审法院认定的事实来看，***是案涉工程的实际施工人，其合同相对人为***。***找到***，双方共同商议了案涉工程，而且前期款项也是由***支付的，可以认定***为案涉工程挖掘地基的实际施工人。至于《***》一审庭审中，***已经质证完毕。需要说明的是***在一审开庭时称***为案涉工程实际施工人，而在上诉状中却称自己进行的是现场施工管理工作，这两个是完全不同的概念。***前后**矛盾，可以看出其目的是将责任转给**。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。 中岭公司辩称：***所主张的事项与中岭公司无关，根据一审判决和***得知***认可与***存在合同关系，与中岭公司不存在合同关系，一审法院判决中岭公司不承担责任是正确的。 天楹公司辩称：***主张的事项与天楹公司没有关系，天楹公司支持一审判决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令***、中岭公司支付欠付工程款122，000元及利息（2018年12月1日起至2020年8月19日止按同期同类贷款利率4.35％计算，2020年8月20日起至工程款全部清偿之日止按LPR计算）；2．天楹公司在欠付总工程款的范围内承担责任；3．***、中岭公司、天楹公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月，***找到***，双方经协商***将位于延吉市小营镇天楹公司垃圾中转站工程的地基工程转包给***，由***以包工包料的形式建造地基，2018年10月***施工完毕。2018年9月19日至2018年11月1日，***分六次向***微信转账170，970元。2018年11月27日至2021年12月30日，***多次以微信与***联系，要求***支付剩余工程款，***以资金倒不开、没有回款等理由推拖。其中2019年10月11日***说“这十多万块钱拖了一年了”，2019年10月有16日***回复“等解决时联系你”；2021年12月30日***将剩余工程款122，000元的明细发给***，说“吴总，你欠我的122，000元什么时候给我，这都三年了”，***没有回复。另查明，天楹公司垃圾中转站工程为中岭公司从天楹公司承包，中岭公司又将工程转包给案外人**，2019年5月6日**向中岭公司出具***，承诺工程全部由**负责，因此发生的纠纷由**承担，***作为担保人在该***的担保人处签名。2019年6月4日天楹公司向中岭公司转账80万元。2019年6月4日、6月5日中岭公司分两次向**转账523026。2019年6月13日中岭公司与天楹公司进行结算，确认中岭公司完成的工程量为80万元。案涉工程已于2019年4月交付使用。 一审法院认为：根据查明的事实可以确定，***为案涉工程的实际施工人，其合同相对人为***，工程的发包人为天楹公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据以上规定，***虽未取得建筑施工企业资质，其与***之间的建设工程施工合同为无效合同。但***施工的工程已交付使用，剩余装修款***应向***支付。***向***提出工程款为10多万元时***未提出异议，只说“等解决时联系你”。***将剩余工程款122，000元的明细发给***时，***也未提出异议，故法院对***主张的剩余工程款为122，000元予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”***拖欠***工程款达三年多，给***造成损失，故对***主张的工程款利息法院予以支持。对***要求中岭公司与天楹公司承担责任的诉讼请求，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***与中岭公司没有合同关系，天楹公司已支付了全部工程款，并不欠付工程款，***的该项主张没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、***于本判决发生法律效力之日立即***支付剩余工程款122，000元及利息（以122，000元为基数，2018年12月1日起至2020年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息；2020年8月20日起至工程款全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回***的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，减半收取1370元（***已预交），由***负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：***上诉主张与***之间系租赁关系，并以***在一审提供的证人***、***出庭证言予以佐证，但两位证人出庭并未*****与***之间系租赁关系，且***在庭审中也承认***施工地点为天楹公司的厂房地基，应当认定***对案涉工程进行了实际施工。***主张自己系**工作人员，案涉工程由**负责，应追加**为本案当事人，但***未提供证据证明其已告知***代**将工程转包的事实，***亦*****找其施工，故***的合同相对方为***，无需将**追加为本案当事人。《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。结合***与***的微信聊天记录，***一直向***主张钱款，***自始不否认欠款的事实，并且在2019年10月11日***提醒***拖欠十多万工程款时，***称等解决时联系***。2021年12月30日，***将剩余工程款122，000元的明细发给***，说“吴总，你欠我的122，000元什么时候给我，这都三年了”，***没有回复。因此，根据双方当事人前后聊天内容，一审法院关于***发送122，000元明细时***的默示认定为积极的意思表示，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2740元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘晓娟 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　***