淄博市临淄顺华安装有限责任公司、山东大齐石油化工设计有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市临淄区人民法院 民事判决书 （2023）鲁0305民初1878号 原告：淄博市临淄顺华安装有限责任公司，住所地：山东省淄博市临淄区金山镇南杨村（送达确认地址），统一社会信用代码：91370305720704233N。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 被告：山东大齐石油化工设计有限公司。住所地：淄博市临淄区临淄大道688号501室（送达确认地址），统一社会信用代码：913703057292665407。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东全正（临淄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1965年6月28日生，汉族，山东大齐石油化工设计有限公司职工，现住临淄区。 原告淄博市临淄顺华安装有限责任公司与被告山东大齐石油化工设计有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告淄博市临淄顺华安装有限责任公司的委托诉讼代理人***、被告山东大齐石油化工设计有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告淄博市临淄顺华安装有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告向原告支付剩余工程款118310元。2、请依法判令被告向原告支付违约金71106元。以上共计：189416元。3、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。原告诉求所依据的事实与理由：2017年9月18日原告和被告签订《建设工程分包合同》，由原告承建被告承包的齐鲁分公司塑料厂高压聚乙烯装置料仓废气达标排放技术改造工程的土建工程，约定：分包合同价款2370200元（固定总价）；开工日期：2017年9月16日，竣工日期：2017年12月31日。合同工期总日历天数106天；违约：如承包人（被告）不能按合同约定支付工程款，每拖期一天，承包人支付分包人合同价款的3%作为违约金；争议管辖：双方约定，在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决，调解不成时，任何一方均可向承包人住所地有管辖权的人民法院起诉解决。在施工过程中，被告增加了工程量，原被告协商一致，增加的工程量的工程款是5000元。2017年12月工程完工并经被告验收合格，自2017年12月21日至2018年5月原告开具2375200元发票，截止到2022年1月14日被告支付给原告工程款2256690元，剩余118510元经原告多次催要，被告至今未付。原告为此起诉。 被告山东大齐石油化工设计有限公司辩称，一、被告不拖欠原告工程款。根据《建设施工分包合同》第三部分第十条：“结算方式及期限：承包人收到业主中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司付款后，在七日内按照相同的付款比例支付给分包人。付款前分包人分别开具合同对应额度、内容的增值税专用发票，每次付款承包人按照业主来款比例付款”双方对付款条件的约定，被告已经按照发包方齐鲁分公司付款比例对分包人付款，被告共支付原告工程款2256690元。据此，被告已按合同约定履行了工程款的付款义务，不存在违约拖欠原告工程款的事实，对原告主张工程款的诉求应依法予以驳回。二、关于合同缔约过程、合同风险承担及工程款分配。（1）缔约过程：涉案工程是EPC合同，被告具有总承包资质并在齐鲁分公司供应商名录内，本EPC合同包含设计、设备材料及建安施工三部分，其中设备材料及建安施工两项系发包方齐鲁分公司指定的分包方，被告与两分包商之间无业务合作和联系，故原告实质是利用被告资质承揽的分包工程。原告没有经过任何招投标程序，直接承揽了涉案分包项目，而且两分包单位的合同金额占总承包合同价1120万元的93%，即涉案项目的绝大部分款项和利润由分包单位获得。被告与分包人是合同形式上总包和分包的关系。（2）风险共担：承包人和分包人在该总包项目中是不可分割的整体，所以该项目的风险应该由承包人和分包人共同承担。在分包合同的工程内容和质量标准的约定中，均含有“开车成功”的内容，即两分包方不仅对分包项目负责，还应共同对总包合同目的负责。（3）原告收到的工程款远远超出原告实际工程量的价款：齐鲁分公司在总包合同中第五条中确定的“建安工程费约（暂定）147万元”，降点率2.2%，降点后为143.766万元。根据原告施工的实际情况，被告按照中石化取费的最高标准（包括材料、建安工程费）核算金额为174.39万元，原告与被告签订的分包合同金额高达237.02万元，远远超出了总包合同中的预算金额。如果原告对此不认可，可聘请原告和被告认可的第三方核定实际工程造价。三、关于原告诉求金额的性质及项目质保金问题。原告诉求的金额实质是齐鲁公司扣除的质保金，从法律属性上工程款与质保金是两个不同的概念，在约定的部分工程款转化为质保金后，其法律属性已发生变化。支付工程款与返还质保金是两个不同的诉求，故，原告的诉求不当。即便如此，按合同约定，被告对质保金也不负有返还或支付义务。（1）项目质保金已被甲方扣除：根据《建设施工分包合同》第七部分第24.3条“双方约定本合同项下的工程质量保修金为工程竣工价款的5%”、被告与发包方齐鲁分公司总承包合同第三部分专用条款第二十四条“剩余质保金的返回方式：剩余总价款的5%为质量保证金，在质量保修期满后无息向承包方支付。”分包合同约定被告与原告的“质保金执行承包人与业主方签订的本工程EPC总包合同相应条款”，原告在诉状中所主张的118510元款项系发包方扣除的质保金，按照合同约定被告没有支付原告该质保金的义务。（2）甲方扣除质保金符合合同约定：因涉案工程交付后未达到发包方齐鲁分公司的合同要求，2021年10月18日发包方齐鲁分公司向被告出具“扣除工程质保金的情况说明”中扣除了5%质保金共计559263.15元。齐鲁分公司扣除该项目全部质保金后，被告也及时将此事通知了原告。分包合同第一条明确约定了原告分包工程内容为“工程施工以及保运、保修、服务等，直至开车成功”、分包合同专用条款第七条工程质量“交验合格率100%，达到一次试车成功”。因涉案工程未达到发包方齐鲁分公司项目的要求，原告也未能履行质保期间的保修保运的服务义务，所以齐鲁公司扣除原告质量保证金符合合同约定。综上，被告不欠付原告工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求提交了如下证据：建设工程分包合同一份、明细表一张、山东增值税专用发票25张、业务回单7张、情况说明一份、录音光盘一张及书面翻译一份。 被告提交了如下证据：塑料厂高压聚乙烯装置料仓废气达标技术改造项目EPC总承包合同一份、中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司出具的工程质保金的情况说明一份。 本院经审理认定事实如下：2017年8月18日，中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司（发包方）与被告（承包方）签订塑料厂高压聚乙烯装置料仓废气达标技术改造项目EPC总承包合同，约定，工程名称：塑料厂高压聚乙烯装置料仓废气达标技术改造，工程地点：中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司塑料厂界区内，承包方式：以EPC总承包的方式承揽上述工程。开工日期：合同订立之日，中交日期：（暂定）2017年11月30日，具备投料试车条件：（暂定）2017年12月15日。质量标准：……施工质量符合设计图纸及有关标准规范要求，工程质量达到国家及行业施工验收规范合格标准。本工程合同总价固定为1120万元，在批复基础设计概算基础上综合降点2.2%，其中建安工程费（暂定）147万元（含11%增值税）。预留质量保证金为最终合同价款的5%。发包方在接到承包方返还质量保证金申请后，应于14日内会同承包方按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包方应当在核实后14日内将剩余质量保证金（不计利息）返还给承包方，不足部分由承包方另行支付。剩余总价款的5%为质量保证金，在质量保修期满后无息向承包方支付。2017年9月18日，被告和原告签订建设工程分包合同，约定，原告承建被告承包的齐鲁分公司塑料厂高压聚乙烯装置料仓废气达标排放技术改造工程的土建结构专业、工艺专业等施工内容。分包工程内容包括：材料、设备采购，工程施工以及保运、保修、服务等，直至开车成功。2017年9月16日开工，2017年12月31日竣工。分包合同价款2370200元（固定总价）；本分包工程质量目标双方约定为交验合格率100%，达到一次试车成功。质保金执行承包人与业主方签订的本工程EPC总包合同相应条款。如被告不能按合同约定支付工程款，每拖期一天，被告支付原告合同价款的3%作为违约金。合同签订后，2017年9月20日原告开始施工，施工过程中被告增加了工程量，增加的工程量的工程款为5000元，工程款共计2375200元。截止2022年1月14日，被告已支付原告工程款2256690元。项目建成投用后，废气处理设备运行效果未达到技术协议约定的指标要求且项目交工时间滞后。2020年7月，塑料厂根据项目总承包合同约定扣除了项目合同质保金12.32万元作为索赔违约金，并要求限期完成问题整改。因被告未进行问题整改也未承担维修费用，塑料厂根据总承包合同通用条款第24条的约定，经塑料厂与被告协商，双方同意扣除该项目合同质保金436063.15元，其他事宜继续执行合同约定。2021年12月25日，被告为原告出具关于扣除高压聚乙烯装置料仓废气达标技术改造EPC总包建设工程分包合同质保金的情况说明载明，依照被告与原告建设工程分包合同第10项，合同价款的支付中质保金支付执行承包人与业主方签订的本工程EPC总包合同相应条款的约定，扣除该分包合同方原告质保金118510元，其他事宜继续执行合同约定。原告主张的剩余工程款118310元实为质保金。 本院认为，原被告签订建设工程分包合同后，原告对合同约定的项目工程进行了施工，后项目建成投用后，因废气处理设备运行效果未达到技术协议约定的指标要求且项目交工时间滞后，发包方中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司根据总承包合同约定扣除被告所有质保金（含原告质保金），原告虽主张其施工工程于2017年12月31日竣工并于当日经被告验收合格但未提供充分证据予以证实，且被告对此不予认可，另双方亦未按照建设工程分包合同约定对合同约定的内容进行核实，被告按建设工程分包合同约定扣除原告案涉质保金并无不当，为此原告诉求被告支付剩余工程款即质保金118310元及违约金本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告淄博市临淄顺华安装有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费2044元，申请费1470元，由原告淄博市临淄顺华安装有限责任公司负担。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年七月十四日 书记员***