浙江中设工程设计有限公司与杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处、杭州市余杭区良渚街道农民多高层公寓建设管理中心建设工程设计合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市余杭区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0110民初2331号

原告：浙江中设工程设计有限公司，住所地：杭州市体育场路508号。

法定代表人：雷鹏，总经理。

委托代理人：陈蒙寂，北京大成（杭州）律师事务所律师。

委托代理人：沈雄杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。

被告：杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处，住所地：杭州市余杭区良渚街道良博路166号。

法定代表人：陈虹，主任。

被告：杭州市余杭区良渚街道农民多高层公寓建设管理中心，住所地：杭州市余杭区良渚街道良博路166号。

法定代表人：周美强，主任。

二被告共同委托代理人：陆东明、徐力，浙江诺力亚律师事务所律师。

原告浙江中设工程设计有限公司（以下简称原告）诉被告杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处（以下简称良渚街道办事处）、杭州市余杭区良渚街道农民多高层公寓建设管理中心（以下简称良渚建管中心）建设工程设计合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案受理，依法组成合议庭进行审理，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈蒙寂、沈雄杰，被告良渚街道办事处、良渚建管中心共同的委托代理人陆东明、徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2014年1月，良渚街道办事处作为招标人，就“良渚街道杜甫农民多高层公寓三四期项目设计”的招投标项目发布招标公示。原告浙江中设工程设计有限公司经招投标程序，作为第一中标候选人中标。2014年6月，良渚建管中心与原告签订了《建设工程设计合同》一份，约定由原告承担良渚街道农民多高层公寓三四期项目工程（以下简称涉案工程）的设计工作，合同约定的单价为25元/平方米，暂定设计费为1400万元，实际以报审批的建筑面积和合同约定的单价结算为准。原告开始设计并完成了该涉案工程的方案设计工作，但二被告至今未支付任何设计费用，且二被告于2015年9月18日对涉案工程以“总承包”的方式重新招投标，并发布了中标公示。二被告的单方解除合同行为，严重违反了合同约定，根据原告已经实际完成的设计工作，二被告尚欠原告350万元设计费未支付。原告为履行合同投入了大量的技术力量和财力，但二被告不仅未能按约支付拖欠的设计费，还将涉案工程重新招投标，二被告的根本违约行为导致合同无法继续履行，给原告造成了重大财产损失。现起诉，请求判令：1.二被告共同支付拖欠原告的设计费350万元；2.二被告共同向原告支付逾期付款的违约金1785000元（暂计至2017年2月10日，2017年2月11日之后的违约金按千分之一的标准另行计算支付至全部设计费实际归还之日止）；3.被告支付原告鉴定费用49559元。

原告为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：

1.良渚街道杜甫农民多高层公寓三四期项目设计招标文件、中标通知书一份，用以证明良渚街道办事处于2014年发布涉案工程的招标公示，原告经招标程序中标的事实；且在招投标文件中明确该项目联系人为叶欣，该涉案工程的支付费用的标准也予以了规定的事实。

2.建设工程设计合同一份，用以证明原、被告双方就原告承担涉案工程的设计工作约定了相关权利义务；根据合同7.1、7.2条，因发包人解除合同，发包人因根据设计人实际产生的工作量支付费用，发包人应按照本合同规定的金额和时间支付费用，逾期支付需承担每日千分之一的违约金的事实。

3.（2017）浙杭钱证内字第1352号、1353号、1354号公证书各一份，用以证明原告对涉案工程进行方案设计工作；早在2014年3月至2015年9月期间，原告就涉案工程进行了大量的方案设计且向二被告交付了方案设计的工作成果，公证书的内容中二被告对原告的工作也予以全部确认，本合同系实际履行的合同，也是双方的真实意思表示，二被告应当支付原告设计费的事实。

4.项目各轮修改及方案设计图纸一份，用以证明原告按二被告的要求对涉案工程的方案设计进行了多次修改；实际二被告应当按照原告实施完成的设计工作成果支付相应设计费的事实。

5.良渚街道杜甫农民多高层公寓三四期方案设计一份，用以证明原告按约完成了涉案工程的全部方案设计；二被告应当支付原告该部分的设计费。原告提供了多套方案以及关于环境的设计及每套户型的设计给被告挑选审核，也是进行了大量工作的事实。

6.（2017）浙杭钱证内字第1355号公证书一份，用以证明被告对涉案工程重新招投标并发布中标公示，即二被告以实际行为解除与原告的建设工程设计合同，应按照合同约定按照原告的实际工作成果支付设计费，并由于二被告的违约行为，导致原告至今未收到设计费，二被告应当支付违约金的事实。

7.鉴定意见书一份，用以证明原告完成涉案工程的设计部分费用为3356884元，对鉴定说明的第一项没有异议。对鉴定说明的第二项有异议，认为该设计费用不应当打折的事实。

被告良渚街道办事处、良渚建管中心共同答辩称：一、案涉建设工程设计合同成立但未生效，根据法律规定，当事人可对合同生效设定条件，附条件的合同自条件成就时生效，双方合同8.9条约定，属于附生效条件的合同，原告未向被告提供履约保证金30万元，所以双方签订的合同并未生效。二、双方签订的建设工程设计合同并未实际履行。原告一直至今未支付30万元履约保证金，二被告也没有向原告支付过60万元的预付款，该款项也是双方履行合同标志性的事件，原告开始工作是不符合事实的，合同第四条明确，二被告在开始工作的时候应下达设计任务书，二被告至今也未向原告发出设计任务书，明确了设计工作尚未开始。三、根据原告所谓的三期、四期方案，二被告也核对了材料，发现该材料与其在招投标过程中提供的设计内容基本一致，招投标的时候三期、四期是合并的，后来提供的只是拆分了，四期至今未列入政府计划内，未确定实施。原告所谓的工作量也就是招投标的工作量。四、根据方案设计的整个流程，二被告发送相关资料及正式下达设计任务书，原告进行沟通提供相应设计方案，由二被告业主单位先进行审核，提供意见，原告再修改，再报业主，业主认可后报主管部门审批，审批包括区领导小组等多个部门审核、修改。最终方案设计的完成以拿到方案设计的批复作为工作完成的标志，本案中仅是对招投标方案的拆分，没有进行实质性的设计方案工作的开始。综上，双方的合同并未实际开始履行。五、由于本合同成立但未生效，二被告也不存在向对方支付设计费及违约金的依据，原告诉请不成立，没有法律和事实依据。由于合同成立未生效的原因是原告未支付履约保证金，造成现在的后果应该由原告自行承担。二被告也大量投入人力、物力，也造成了二被告的损失，综上，请求驳回原告的诉请。

被告良渚街道办事处、良渚建管中心为支持其抗辩意见，提供并陈述了下列证据：

1.良渚街道杜甫农民多高层公寓项目设计一份，用以证明原告提供的基本设计图纸基本与其投标时的投标文件相一致，原告未履行相应的设计义务，仅为准备。项目设计方案的商务标是盖章件，技术标因为涉及公平性所有单位都是不署名及盖章的事实。

2.承诺书一份，用以证明原告在整个过程中的修改不产生任何费用的事实。

3.余政发37号文件一份，用以证明案涉良渚街道杜甫农居点三期在2015年12月才纳入政府计划范畴，至今三期未完成实施，四期至今未列入政府计划范围，被告不可能下达设计任务的事实。

本院根据当事人陈述及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2014年1月，良渚街道办事处作为招标人，就“良渚街道杜甫农民多高层公寓三四期项目设计”的招投标项目发布招标文件,招标文件规定建筑面积及规模为184.92亩、其中三期规划用地面积约77.26亩，四期规划用地面积约107.66亩，规划设计建筑容积率暂定2.5-2.8，建筑密度≤28%，绿化率≥30%，建筑限高暂定100米；投标保证金10000元；中标人提供30万元的履约保证金，在签订合同前以现金或转账支票形式提供。本项目根据国家发展计划委员会和建设部联合颁布的《工程勘察设计收费标准》（计价格【2002】10号及相关工程设计费规定结合市场及本工程设计难易等因素综合测算确定设计费25元人民币每平方米。后中设公司交纳投标保证金10000元并提交了相应投标文件。同年3月，良渚街道办事处向中设公司发送中标通知书，中设公司作为第一中标候选人中标。

2014年6月，被告良渚建管中心（发包人）与原告（设计人）签订了《建设工程设计合同》一份，约定由原告承担良渚街道农民多高层公寓三四期项目工程（以下简称涉案工程）的设计工作。工程地点为：杭州市余杭区良渚街道杜甫村。发包人应向设计人提交：1.规划条件，招标时已提交；2.红线图及电子版；3.设计任务书，发包人发出时间为准；4.地勘报告，方案确定后30天内；5.设计人提出的其他文件资料，发包人回复时间为准。合同设计项目的设计费：1.良渚街道杜甫农民多高层公寓三期建筑面积355000m2,良渚街道杜甫农民多高层公寓四期，建筑面积205000m2,总建筑面积暂定560000平方，设计费25元/m2,总设计费估算14000000元。设计费的最终结算费用：按所涉及项目经规划部门批准的建设工程规划许可证上的建筑面积并结合投标报价进行结算，所有费用一次性包干。设计人应向发包人提交的设计资料及文件：1.方案设计不超过30个日历天，从接到设计任务书，并取得方案设计所需资料之日起计算。2.扩初设计不超过40个日历天，从取得方案设计批复，并接到初步设计任务书，提供初步设计所需资料之日起计算；3.施工图设计不超过70个日历天，从初步设计评审通过之日起计算，至提交完整的施工图；4.其他专业施工图设计，不超过30个日历天，从接到设计任务书之日计算；5.电子文件，和各阶段最终的设计资料及文件同时提供，不得加密。合同第五条约定，合同设计收费估算为14000000元，设计费支付第一次付费60万元，付费时间本合同签订，履约保证金交付后1周内，第二次付费50%，暂定付费640万元，付费时间取得建设工程规划许可证之后；第三次付费70%，暂定付费280万元，付费时间所有主体招标完成并开工建设之后（并无息退还履约保证金），第四次付费95%，暂定付费350万元，付费时间所有工程竣工验收合格备案之后，第五次付费100%，暂定付费额70万元，以上付费额为暂定金额，设计费的最终结算费用按所设计项目经规划部门批准的建设工程规划许可证上的建筑面积并结合投标报价（25元/m2）进行结算，支付比例不变，费用一次性包干。如项目分期设计的，设计费按每期所设计项目经规划部门批准的建设工程规划许可证上的建筑面积并结合投标报价（25元/m2）进行结算，每期支付比例不变。在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，按实支付该部分应付的费用。设计人未开始设计工作的，应还发包人已付的预付款；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费30%支付；超过一半时，按该阶段设计费60%支付。合同7.1条约定，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之一的逾期违约金，但设计人不得顺延提交设计文件的时间。逾期超过30天以上的，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。本合同经双方签章并在设计人向发包人提供30万元的履约保证金后生效。合同还就其他事项进行了约定。2014年3月31日，良渚街道办事处工作人员叶欣向中设公司发送良渚杜甫14.3.30（户型和总图），2014年4月14日发送良渚街道杜甫村安置房三期总平面图，2014年7月6日发送良渚杜甫村总图14.07.05,2014年10月6日发送杜甫村最新总平面图14.09.23,2015年5月21日发送良渚杜甫村总图-15.05.20,2015年6月8日发送02用地总图，2015年6月9日发送材料。良渚街道办事处工作人员（邮箱号为3443510）于2015年5月5日向中设公司（邮箱名为不死鸟）发送良渚杜甫文件（良渚杜甫方案一，良渚杜甫村总图，总图14.04.11及良渚杜甫方案二，杜甫村彩图，良渚杜甫总图），2015年6月10日发送02用地总图-15.06.09新红线-111-t3（叠加及新城东南角三个地块）,及良渚杜甫四期用地红线-15.06.10-t3及良渚杜甫四期用地，良渚杜甫四期用地红线-15.06.10-11-t3修改，2015年6月11日发送附件02用地总图、叠加、良渚杜甫四期用地红线及新城东南角三个地块。

2015年8月14日，中设公司工作人员将良渚方案（超大附件）07.22发送给良渚街道办事处工作人员（邮箱号为3443510）。

2015年9月18日，良渚街道办事处未通知中设公司，对涉案设计工程进行重新招投标。2015年10月13日，良渚街道办事处对良渚街道杜甫总承包进行公开招投标。2015年11月28日，良渚街道办事处对良渚街道杜甫农民多高层公寓三期项目监理进行公开招投标。

在审理过程中，中设公司申请对良渚街道杜甫农民多高层公寓三四期项目设计工程已完工程量所涉及的工程造价进行鉴定。本院依法委托杭州利图投资咨询有限公司出具鉴定意见书一份，鉴定结论为：1、关于良渚街道杜甫农民多高层公寓三四期项目设计工程已完工程量所涉及的工程造价，根据建设工程设计合同，设计费用=总建筑面积*25元/m2，本工程三期建筑面积为354348.85m2,设计费用=354348.85*25=8858721.25元，四期建筑面积为182752.59m2,设计费用=182752.59*25=4568814.75元。由于本设计只完成工作到方案设计，根据招标文件中注明的投标报价根据国家发展计划委员会和建设部联合颁布的《工程勘察设计收费标准》（计价格【2002】10号及相关工程费用设计费规定），住宅工程方案设计工作量占总工作量的25%，方案设计费用：1.三期费用=88558721.25*0.25=2214680元，四期费用=4568814.75*0.25=1142204元。2.由于本初步设计方案建设方未最终定型及采纳，且原投标方案有部分楼栋与原投标方案一致或极度相似，故设计费用予以打折。鉴定机构建议打折幅度三期在3-6折，四期在2-5折，具体以法院判定为准。

另查明，原、被告双方确认在良渚街道办事处对发布新的招标文件之日即2015年9月18日双方签订的建设工程设计合同已解除。除投标保证金外，双方均未支付过对方任何款项。

本院认为，其一，双方之间方案设计合同是否已生效。被告认为本案合同没有生效，也未实际履行，没有产生工作量。本院认为，中设公司交纳投标保证金并参与投标，良渚街道办事处向中设公司发出中标通知书，后双方签订书面合同。双方的合同已成立。虽招标文件及合同中均约定原告交纳30万元的履约保证金后合同生效，但当事人协商一致，可以变更合同。本案中，良渚街道办事处向中设公司发送图纸，中设公司向良渚街道办事处发送设计方案，良渚街道办事处接收。应视为双方签订的合同已经实际履行，双方对合同生效条件已经以行为作出了变更，双方之间签订的方案设计合同已经成立并生效。

其二，中设公司实际完成的工作量如何确定。按中设公司提供的鉴材，鉴定机构评估的方案设计费用：三期2214680元，四期1142204元。建议打折幅度三期在3-6折，四期在2-5折。原、被告双方对中设公司提供的图纸是否为后续补充存在异议，中设公司认为当时就已提交给良渚街道办事处，良渚街道办事处认为系在本案审理及鉴定过程中补充的图纸，本院认为，中设公司未能举证证明其提交给良渚街道办事处的设计成果与其作为鉴材提交的设计成果完全一致，不存在后续补充的情形，且本初步设计方案建设方未最终定型及采纳，且原投标方案有部分楼栋与原投标方案一致或极度相似，本院对三期方案设计费用予以打3折，四期方案设计予以打2折。由此，三期方案设计费用为664404元，四期方案设计费用为228440.8元。以上合计892844.8元。二被告应当支付给中设公司设计费用892844.8元。

关于中设公司要求二被告支付违约金的诉讼请求，因二被告逾期支付中设公司设计费，故应当承担违约责任。但中设公司亦未向二被告支付履约保证金，应减轻二被告的违约责任。本院根据本案的实际情况，结合二被告的违约情况及二被告认为本案违约金过高要求调整的意见，酌情以892844.8元为本金，以逾期支付的天数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍予以调整。自2015年9月18日双方合同解除之次日即2015年9月19日起算，至2017年2月10日的违约金为78387.43元。自2017年2月11日至实际支付之日止的违约金以金额892844.8元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍另行计付。

关于中设公司要求二被告支付鉴定费的诉讼请求，本院酌情支持25000元，对其余部分，本院不予支持。

二被告抗辩意见中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处、杭州市余杭区良渚街道农民多层公寓建设管理中心共同支付原告浙江中设工程设计有限公司设计费892844.8元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处、杭州市余杭区良渚街道农民多层公寓建设管理中心共同支付原告浙江中设工程设计有限公司违约金（自2015年9月19日起至2017年2月10日止的违约金为78387.44元，自2017年2月11日起至实际支付之日止的违约金以金额892844.8元，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍另行计付），于本判决生效后十日内付清；

三、被告杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处、杭州市余杭区良渚街道农民多层公寓建设管理中心共同支付原告浙江中设工程设计有限公司鉴定费25000元，于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告浙江中设工程设计有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费48795元，由原告浙江中设工程设计有限公司负担38883元，由被告杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处、杭州市余杭区良渚街道农民多层公寓建设管理中心共同负担9112元，于本判决生效之日起十日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费48795元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

审判长　冯妍人民陪审员周幸人民陪审员叶强

二〇一八年八月三日

书记员　孙　　　　　　 亚　　　　　　 梅